COMPETÊNCIA DOS TRIBUNAIS NAS CAUTELARES INCIDENTAIS.

O parágrafo único do artigo 800 do Código de Processo Civil estabelece que, “interposto o recurso, a medida será requerida diretamente ao tribunal.” Nestes termos, atribui competência ao órgão judicial imediatamente superior para conhecer do pedido cautelar incidental formulado após a interposição do recurso da decisão proferida pelo órgão judicial a quo no processo principal.
Esse é o resultado da interpretação sintática do parágrafo único, que em certos casos acabará suprimindo a instância inferior. À guisa de exemplo, se interposta a apelação da sentença que julga procedente o pedido em ação de conhecimento, a medida cautelar será requerida a partir daí ao tribunal competente para decidir o recurso, sem qualquer deliberação do juízo monocrático a respeito.
Notoriamente, aqui a vontade do legislador foi a de definir regra de competência hierárquica, entre órgãos jurisdicionais inferiores e superiores. Por isso, nada mais natural do que atentar para as regras de competência recursal. Ora, se o recurso está sendo processado no tribunal, é este o órgão judicial competente para decidir o incidente processual até porque estará em poder dos autos.
Inobstante o valor dessa previsão legal, nela o legislador pecou quando definiu a interposição do recurso como o divisor de competências entre diferentes graus de jurisdição. Quando assim o fez, ele olvidou que a interposição de muitos recursos não se dá diretamente na instância superior, mas sim no órgão judicial prolator da decisão recorrida, junto do qual esses recursos são processados um certo tempo para posterior remessa ao tribunal competente. É o caso da apelação, cuja interposição deve ser feita no órgão sentenciante, ao qual caberá conhecer primeiro do recurso, declarar-lhe os efeitos, intimar o apelado para que ofereça as suas contra-razões e aguardá-las no prazo legal para, depois, ordenar a subida dos autos ao tribunal (arts. 513 e 518).
Pela forma de processamento de muitos recursos, é fácil ver que os órgãos judiciais de que partiram as decisões impugnadas possuem uma espécie de competência voltada ao trâmite recursal em uma primeira fase, durante a qual permanecerão em poder dos autos. Portanto, pelos critérios da eficiência e da celeridade do serviço judiciário, nada mais coerente do que reconhecer em favor desses órgãos recorridos a mesma competência residual para decidir pedidos cautelares formulados no período que medeia a interposição do recurso e a subida dos autos à instância superior. [1]
Registre-se que essa não era a orientação de OVÍDIO BAPTISTA. Para o emérito escritor, “se o recurso interposto ainda estiver sendo processo no juízo a quo, o requerente da medida cautelar deverá instruir o pedido com cópias dos documentos existentes nos autos, considerados indispensáveis, para que o relator do incidente possa contar com elementos que o capacitem a decidir.” [2]
Se antes da Lei 10.444/2.002 o entendimento que manifestamos era razoável, agora com mais razão. Ao introduzir o § 7º no artigo 273 a referida lei autorizou o juiz a deferir a medida cautelar em caráter incidental no processo principal e sem o manejo da ação cautelar, bastando um requerimento fundamentado ao órgão processante da causa.
Diante dessa previsão legal, não há sentido em requerer a medida cautelar diretamente ao tribunal enquanto os autos do processo principal permanecerem na instância inferior. Em casos tais, para atender à eficiência e à celeridade que proclamamos, deve-se reconhecer ao órgãao inferior a competência para decidir o pedido cautelar incidental, cujo resultado será dado mediante decisão interlocutória agravável por instrumento na forma dos artigos 522 e seguintes.
Outro aspecto justificador dessa competência residual tange ao cumprimento da medida cautelar. Deferida pelo juízo inferior, a medida cautelar tende a ser efetivada com maior rapidez e menores embaraços, assim como ocorre com os alimentos provisionais, os quais devem ser requeridos em primeira instância ainda que o processo principal penda de recurso no tribunal (art. 853).
Enfim, sempre vimos no parágrafo único do artigo 800 uma regra excepcional e por isso, sempre que possível, deve-se prestigiar a competência do juiz da causa.
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[1] Nosso entendimento está de acordo com a Súmula 635 do Supremo Tribunal Federal, segundo a qual: “Cabe ao Presidente do Tribunal de origem decidir pedido de medida cautelar em recurso extraordinário ainda pendente do seu juízo de admissibilidade.”
[2] Op. cit. p. 158/159.

CONSIDERAÇÕES À LEGÍTIMA DEFESA CIVIL.

Atualmente, o direito não mais reconhece a autotutela como forma legítima de solução dos conflitos de interesses, ao menos em regra. Havendo resistência de alguém à pretensão manifestada por outrem, normalmente deve-se recorrer ao Estado para que este, pelo Judiciário, promova o acertamento, a satisfatividade ou a proteção provisória do direito afirmado pelo litigante em processo judicial adequado.
Contudo, sabe-se que o Estado não se trata de um organismo onipresente e que a ausência dele em determinados momentos do cotidiano pode permitir lesão a direito de outrem. Por essa razão, em determinadas situações o próprio ordenamento jurídico defere à pessoa a faculdade de afastar agressão ou ameaça de lesão mediante o uso da força, se necessário for, como ocorre nos casos de legítima defesa.
Muito embora a lei civil não defina a legítima defesa, nada impede que se busque conceituá-la a partir dos requisitos que são traçados pela lei penal. Essa, aliás, a recomendação feita pela doutrina de RUI STOCO (2001, p. 134), que vê a legítima defesa como um direito do particular de repelir agressão injusta, atual ou iminente, contra direito seu ou de outrem, mediante recurso a medida de cunho defensivo (CP, art. 25).
Evidentemente, não é considerada legítima defesa qualquer espécie de resposta a comportamento de outrem. Para se reconhecer essa excludente da responsabilidade civil como manifestação de um ato lícito é imprescindível que a iniciativa da agressão parta da outra pessoa, sem que o agente a tenha provocado anteriormente.
É imperioso também que a agressão seja “atual ou iminente”, isto é, que esteja ocorrendo ou prestes a se desencadear. A agressão já cessada não justifica a defesa. Além disso, a reação defensiva tem que ser “proporcional” à agressão sofrida e não exceder os limites do “necessário” para afastar o mal, pois, caso contrário, haverá excesso puníve e os danos praticados em excesso doloso ou culposo na legítima defesa tornam-se indenizáveis.
Diz o Código Civil que os atos praticados em legítima defesa não constituem ato ilícito (art. 188, I). Deste modo, o dano causado pelo agente que estiver acobertado por esta causa de isenção não será indenizável, conforme leciona CARLOS ROBERTO GONÇALVES (1994, p. 483-484), aplaudido por RUI STOCO (2001, p. 135).
Deste pensamento diverge parcialmente SÍLVIO ROGRIGUES (1989, p. 257) e com razão. Para este civilista, a legítima defesa constitui causa eficaz de exclusão da responsabilidade apenas quando o lesado é “o autor da agressão injusta”. Nessa linha de raciocínio, se "um terceiro" for atingido pela reação defensiva do agente, este último ficará obrigado a reparar os danos que causar, configurando-se perfeitamente a sua responsabilidade civil.
É a chamada “aberratio ictus” ou o desvio na execução do golpe que, assim, vem a atingir terceira pessoa, como ocorreu no caso relatado pelo Desembargador RONALD VALLADARES, da 6ª Câmara do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, cujo acórdão foi assim ementado (AC 9.443/98, de 16.03.1999, Boletim AASP 2.149, p. 265): “O ato praticado em legítima defesa obriga a reparação em relação a terceiro não participante do fato que motiva a repulsa legalmente autorizada. O Estado, incumbido da segurança pública no meio-social, responde, objetivamente, pelos atos dos seus servidores que colocam em risco a incolumidade das pessoas em lugares públicos, quando, por qualquer motivo, não sejam executados com a perfeição necessária e causem prejuízos financeiros a terceiros, vítimas inocentes, que deveriam estar sob o seu poder de proteção.”

CASO FORTUITO E FORÇA MAIOR: HÁ DIFERENÇA ENTRE ELES?

Existem certos fatos capazes de influenciar alguns acontecimentos da vida e que extinguem o nexo causal indispensável para que emerja a obrigação de reparar o dano experimentado pela vítima. Dentre esses fatos encontram-se o “caso fortuito” e a “força maior”, que se verificam “no fato necessário, cujos efeitos não era possível evitar ou impedir”, conforme o artigo 393 do Código Civil.
Como se observa da redação deste dispositivo legal, o legislador não se preocupou em distinguir o caso fortuito da força maior, apontando, no entanto, a mesma conseqüência jurídica para ambos, qual seja, a exclusão da responsabilidade civil pelos prejuízos que resultarem desses eventos.
É por esta razão que parte da doutrina insiste que não há diferença alguma entre esses acontecimentos, já que seus efeitos são idênticos. Essa é a opinião de MELO DA SILVA. Contudo, assim como para DINIZ, há escritores que sustentam haver distinções significativas entre essas duas causas capazes de romper o nexo causal.
Na opinião de STOCO, “em pura doutrina distingüem-se estes eventos dizendo que o caso fortuito é o acontecimento natural, derivado das forças da natureza ou o fato das coisas, como o raio, a inundação, o terremoto ou o temporal. Na força maior há sempre um elemento humano, a ação das autoridades (factum principis), como a revolução, o furto ou roubo, o assalto ou, noutro gênero, a desapropriação.”
De qualquer modo, importante mesmo é que o caso fortuito e a força maior são eventos inevitáveis, que eliminam a relação de causalidade entre o prejuízo experimentado pela vítima e a conduta do suposto agente. Ordinariamente, ocorrendo um ou outro, não haverá o dever de reparar os prejuízos daí resultantes, salvo quando a lei expressamente mencionar apenas um deles, como se dá nos artigos 737 e 936 do Código Civil, que tratam da responsabilidade do transportador de pessoas e do dono ou detentor de animal, respectivamente. Nos eventos regidos por esses dois dispositivos legais, apenas a força maior funciona como excludente da responsabilidade.

NOSSA MODESTA HOMENAGEM AO SAUDOSO OVÍDIO BAPTISTA.

É com enorme consternação que registramos o passamento do emérito processualista e professor Ovídio Araújo Baptista da Silva, cujos escritos nos inspiram há quase duas décadas.

Para nós, sua produção cientifíca sempre representou um autêntico alento contra as práticas processuais distorcidas, quer no ambiente judicial como também no campo legislativo, e continuará servindo de bússola permanente nessa interminável trilha do conhecimento jurídico.
O passamento dele é, pois, motivo de profunda tristeza em todos os sentidos. Mas, se um uma esperança ainda nos resta, ela é a de que as lentes da doutrina e do judiciário brasileiro passem, de agora em diante, a focar com maior precisão tudo aquilo que este incomparável jurista deixou escrito.

Professor Daniel Baggio Maciel.

REVISÃO CRIMINAL: O ANTÍDOTO CONTRA O ERRO JUDICIÁRIO PENAL.

No direito brasileiro, a eliminação do erro judiciário penal após o trânsito em julgado da sentença penal condenatória está condicionado ao ajuizamento da revisão criminal e à procedência da pretensão nela deduzida. É o que se extrai da cabeça do artigo 622 do Código de Processo Penal, segundo o qual “a revisão poderá ser requerida em qualquer tempo, antes da extinção da pena ou após”.
Portanto, no Brasil, o direito à revisão da condenação não é elidido pela coisa julgada material formada no processo penal. Mais do que isso, a revisão também não se sujeita a prazo, porque ela pode ser postulada antes ou depois da extinção da pena, pelo próprio réu ou por procurador legalmente habilitado ou, em caso de morte do condenado, pelo cônjuge, ascendente, descendente ou irmão, conforme o artigo 623 dessa lei adjetiva.
Procedente o pedido revisional fundamentado em uma das hipóteses do artigo 621 do Código de Processo Penal, surgirá para o Estado (União ou Estado-membro, conforme o caso) a responsabilidade de indenizar o condenado por erro judiciário, independentemente de culpa, nos termos do artigo 630 do Código de Processo Penal e do artigo 37, parágrafo 6º, da Constituição Federal.
Pela interpretação sintática do “caput” do citado artigo 630, parece que o legislador infraconstitucional, após estabelecer a necessidade de revisão criminal para a rescisão da sentença penal condenatória, tornou a indenização do erro judiciário uma "mera faculdade" a ser reconhecida pelo Tribunal competente, ou seja, sem caráter obrigatório mesmo quando requerida pelo lesado.
Isso porque a estrutura normativa deste dispositivo emprega a palavra “poderá”, aparentando que a concessão da indenização nestes casos se sujeita à discricionariedade do órgão colegiado de revisão, isto é, uma espécie de favor a ser concedido ou não pelo Estado.
Porém, aqui a interpretação literal não corresponde ao método adequado para a compreensão da mensagem do legislador e do alcance deste preceito legal. Na verdade, a indenização de que trata o “caput” do artigo 630 do Código de Processo Penal representa "direito subjetivo do lesado" que restou absolvido da injusta condenação transitada em julgado. Procedente do pedido revisional, tem o jurisdicionado a "prerrogativa" de exigir do Estado a indenização que lhe assegura este dispositivo legal e, em primeiro plano, na Constituição Federal, no artigo 5º, inciso LXXV.
"Ter o direito de exigir" do Estado a indenização correspondente ao erro judiciário não significa que o requerente "deva reclamá-la" no âmbito da revisão criminal. É neste sentido que a cabeça do artigo 630 do Código de Processo Penal deve ser interpretada, isto é, se houver pedido expresso de ressarcimento de danos na petição inicial e a revisão for procedente, o Tribunal "deverá" julgar o pleito indenizatório à vista das provas coligidas e deferir ao requerente as indenizações pertinentes.
A respeito do assunto, o Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais assim se manifestou na oportunidade do julgamento dos Embargos de Declaração nº 178.777-9/01, em que foi relator o Desembargaddor Kelsen Carneiro: "EMBARGOS DE DECLARAÇÃO - Revisão criminal - Condenação indevida - Pedido expresso de indenização - Acórdão - Não apreciação - Omissão - Existência. Contém omissão o acórdão proferido na revisão criminal que deixa de examinar pedido expresso do peticionário, no sentido de reconhecer em seu favor o direito a uma justa indenização, nos termos do artigo 630 do CPP, em razão de ter sofrido condenação indevida, devendo ser acolhidos os embargos de declaração para suprimir a omissão verificada, completar o julgado e reconhecer o direito à reparação."
Se, de outro lado, o requerente deixou de deduzir pretensão indenizatória expressa, o órgão colegiado está impedido de deferir a reparação, ainda que os danos experimentados pelo lesado sejam notórios, afinal, aqui também vige o princípio da ação. Ademais, o juiz não pode julgar “extra petita” ou “ultra petita”, dadas as vedações contidas nos artigos 2º, 128 e 460 do Código de Processo Civil.
De fato, a indenização do erro judiciário não precisa ser postulada juntamente com a revisão criminal. Ela pode ser requerida depois da revisional, mediante ação autônoma. Imprescindível, porém, será a procedência da revisão e a absolvição do réu para que o judiciário possa deferir as reparações pretendidas pelo lesado. A título de exemplo, imagine o caso de um condenado que dispõe de provas suficientes para a propositura e procedência da revisão criminal, mas que ainda não conseguiu angariar outras a respeito da extensão dos danos que sofreu pela injusta condenação. Nesta hipótese, a cautela recomenda que se obtenha preliminarmente a rescisão do julgado criminal para depois aforar a demanda indenizatória, quando o jurisdicionado conseguir reunir elementos probatórios dos danos materiais e morais.
Desvendado o conteúdo da cabeça do artigo 630 do Código de Processo Penal, há que se analisar também a vedação contida no parágrafo único, letra “b”, deste mesmo dispositivo legal, segundo o qual “a indenização não será devida se a acusação for meramente privada”.
Da leitura integral do artigo 630 da lei adjetiva penal, ao que tudo indica, o critério utilizado pelo legislador para estabelecer a responsabilidade do Estado foi o da "natureza da ação penal", em atenção a sua titularidade ativa, que ordinariamente cabe ao Ministério Público. Neste passo, deixou implícito que haverá o direito à indenização da parte do lesado apenas quando a ação penal for pública, condicionada ou não à representação, bem como quando for privada subsidiária da pública, vale dizer, iniciada pelo ofendido diante da omissão do Ministério Público.
Portanto, as ações penais privadas que resultaram condenação transitada em julgado aparentemente jamais poderiam ensejar a obrigação de indenizar pelo Estado, muito embora também desafiem revisão criminal, conforme a autorização do artigo 621 do Código de Processo Penal. Se é assim, há forte evidência de que o mencionado artigo 630 não disciplina propriamente caso de responsabilidade do Estado pela atividade jurisdicional, mesmo porque, desde a edição do Código de Processo Penal e até hoje, vem predominando a tese da irresponsabilidade estatal pelo exercício da jurisdição.
Pela vedação contida no parágrafo único, letra “b”, sintomaticamente, o legislador estabeleceu apenas mais uma hipótese de responsabilidade estatal por ato administrativo, isto é, por ato do Ministério Público ou do ofendido que lhe faça as vezes em caso de omissão deste órgão executivo, titular das ações penais públicas que podem provocar condenação injusta e, conseqüentemente, o dever de indenizar o lesado com a procedência do pedido revisional. Por isso, fica mesmo a impressão de que, por serem de iniciativa do particular, é que as ações penais privadas não poderiam resultar reparação indenitária para o lesado pelo erro judiciário, o que demonstra a vontade do Estado de reparar apenas as vítimas de atos danosos praticados por um dos órgãos integrantes da função executiva, no caso, o Ministério Público, e não propriamente os prejudicados por erros judiciários.
Em que pese a vontade original do legislador infraconstitucional, a proibição contida no parágrafo 2º, letra “b”, do citado artigo 630, não pode prevalecer, porque padece do vício da "inconstitucionalidade".
Recorrendo a uma interpretação construtiva deste dispositivo, atenta aos comandos constitucionais do artigo 5º, incisos V, X e LXXV, e do artigo 37, parágrafo 6º, que garantem a ampla indenização do lesado por danos materiais e morais em caso de condenação por erro judiciário, não há mais razão jurídica para criar obstáculo à reparação das vítimas desses erros, mesmo daqueles praticados em ações penais privadas. A propósito, ressalte-se que o Código de Processo Penal é norma infraconstitucional, que deve buscar seu fundamento de validade na Constituição Federal e que não pode a ela se contrapor. Se há regra constitucional estabelecendo o direito à indenização por erro judiciário (CF, art. 5º. LXXV), não é permitido ao legislador infraconstitucional limitar materialmente a direito garantido pela Lei Maior.
Ademais, a atividade jurisdicional não difere conforme a natureza da ação penal, pública ou privada, porque "ambas são julgadas pelo juiz", agente público que pode comprometer o Estado com suas ações e omissões. Neste diapasão, ressalte-se que a condenação é sempre um "ato do Poder Público", independentemente da espécie de ação penal da qual ela deriva.
Portanto, o que se deve indenizar nos casos de erro judiciário a partir da Constituição de 1.988 são os danos produzidos pelo exercício irregular e lesivo da jurisdição, e não propriamente o manejo anômalo desta ou daquela espécie de ação penal, embora este também comporte indenização conforme as circunstâncias.
Finalmente, há que se observar que a reparação de danos gerados por erro judiciário não é cabível na hipótese de o erro ou injustiça da condenação proceder de ato ou falta imputável ao próprio requerente da revisão criminal, como a confissão ou a ocultação de prova absolutória em seu poder. Esta é a dicção da letra “a”, parágrafo 2º do artigo 630 do Código de Processo Penal, que prevê excludente da responsabilidade estatal por ausência de nexo causal entre a atividade jurisdicional e os danos experimentados pelo lesado. Ora, se a condenação foi motivada, por exemplo, pela confissão falsa prestada espontaneamente pelo réu, é inegável a existência de culpa exclusiva da vítima, o que afasta o dever de indenizar por parte do Estado. Além disso, a ninguém é dado se beneficiar da própria torpeza.

Portanto, se o réu provoca ilicitamente a sua própria condenação, admitindo falsamente imputações que lhe são feitas na fase policial ou em juízo, ou não evita a condenação criminal quando lhe era possível fazer caso produzisse oportunamente prova absolutória de que dispõe, não haverá que se falar em responsabilidade estatal, pois a atividade jurisdicional será regular e não configurará causa do dano.
Sobre o dispositivo em questão, importa assinalar que a confissão indevida e a ocultação de provas absolutórias são meros exemplos de erros judiciários que têm como causa ato exclusivo do condenado. Se é assim, outros comportamentos ilícitos do réu, além daqueles elencados pelo artigo 630, também poderão configurar excludente da responsabilidade estatal, caso venham, por si só, resultar condenação injusta.
Contudo, tais comportamentos exclusivos do réu somente inviabilizarão a indenização "se integrarem a motivação do julgado", isto é, se ingressarem na convicção do magistrado na oportunidade da sentença e, sozinhos, ensejarem a condenação injusta. Se forem colhidas outras provas incriminadoras não produzidas pelo réu e estas, juntamente com as demais, resultarem condenação indevida, haverá provavelmente concorrência de culpas do Estado e do condenado.
Conseqüência disso será a divisão do ônus indenizatório entre eles (novo CC, art. 945). O Estado responderá patrimonialmente pela indenização de parte dos danos experimentados pelo réu e este, por seu turno, assimilará parte dos prejuízos que ajudou a produzir para si mesmo.

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BAGGIO MACIEL. Daniel. Responsabilidade patrimonial do Estado pela atividade jurisdicional. Editora Boreal. 2006.

RESPONSABILIDADE DO ESTADO POR CONDUTAS DO JUIZ.

Tema relativamente controvertido é a existência de responsabilidade do Estado pelas falhas funcionais do juiz, disciplinadas no artigo 133 do Código de Processo Civil.
De um lado encontram-se doutrinadores que, a exemplo de ANTONIO CHAVES (1985, p. 125), entendem não haver responsabilidade para o Estado quando o juiz causar dano ao jurisdicionado, agindo por uma das formas previstas no mencionado dispositivo legal.
Perfilhando deste mesmo entendimento, a jurisprudência que se formou nos tribunais pátrios, de 1950 a 1980, era dominante no sentido de que o Estado não responde por atos do Poder Judiciário, como se vê de acórdão assim ementado (RT, 259:127): "A responsabilidade do Estado se restringe aos danos causados por funcionários administrativos, nessa qualidade, a terceiros; não responde o Estado por possíveis danos, oriundos de decisões ou atos judiciais errados, segundo a doutrina já aceita e consagrada pela jurisprudência dos tribunais."
De outro lado, contudo, posicionam-se aqueles que enxergam responsabilidade solidária do Estado pelos atos lesivos e ilícitos praticados pelo juiz. Este é o pensamento de Hely LOPES MEIRELLES (1992, p. 562) e de MARIA HELENA DINIZ (2002, p. 561).
Muito embora o Código de Processo Civil tenha estabelecido a responsabilidade civil do juiz nos casos de dolo ou fraude no exercício da suas funções, e de recusa, omissão ou retardamento de providência que deva determinar de ofício, ou a requerimento da parte, isso não significa que o Estado não possa se responsabilizado nestas situações. O mesmo se diga em relação possíveis falhas do magistrado de que trata o artigo 1744, incisos I e II, do Código Civil.
Como já demonstramos mais de uma vez, o juiz é um agente estatal que pode comprometer o Poder Público com suas ações e omissões, dolosas ou culposas. Além disso, a Constituição Federal prevê expressamente, parágrafo 6º do artigo 37, que as pessoas jurídicas de direito público respondemo pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros.
Portanto, se o juiz é um agente estatal que pode, nessa qualidade, causar dano ao jurisdicionado, não há razão jurídica para eximir o Estado do dever de reparar o dano. Seja pela supremacia da Constituição Federal em relação ao Código de Processo Civil, seja pela própria dicção do artigo 133 da Lei do Ritos, nada faz crer que o Estado está imune à responsabilidade que tem perante os jurisdicionados, em razão do exercício da atividade jurisdicional.
É certo que a indenização paga pelo Poder Público ao particular, em razão de ilícito praticado pelo juiz, pode ser exigida em ação regressiva, como, ademais, prevê a parte final do referido parágrafo 6º.
Além disso, importa lembrar que, nas hipóteses do artigo 133 do Código de Processo Civil, o jurisdicionado tem o direito de exigir a indenização diretamente do magistrado que lhe causou o dano ou, alternativamente, do Estado, que tem responsabilidade pelo comportamento lesivo do seu agente.
Muito embora existam vários entraves ao recebimento de indenizações do Estado, a exemplo do precatório exigido pelo artigo 100 da Constituição Federal, a sua solvabilidade é sempre certa, ao contrário do juiz, que nem sempre reúne condições financeiras para indenizar o lesado pelos danos que causar nas hipóteses comentadas.
Por isso, o jurisdicionado poderá preferir propor a ação reparatória contra o Estado, ao qual caberá indenizar o dano e voltar-se contra o magistrado, se entender que este agiu com dolo ou culpa (CPC, art. 133, II). Contudo, se direcionar a demanda contra o juiz, o particular ficará incumbido de provar a conduta dolosa ou fraudulenta do magistrado, ou, ainda, a recusa, a omissão ou o retardamento de providência que o juiz deveria determinar, a par dos demais pressupostos gerais da responsabilidade civil examinados na nossa obra literária.

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BAGGIO MACIEL. Daniel. Responsabilidade patrimonial do Estado pela atividade jurisdicional. Editora Boreal. 2006.

AÇÃO DE EXIBIÇÃO DE DOCUMENTO: SATISFATIVA OU CAUTELAR?

No inciso II do artigo 844 da Lei dos Ritos está prevista a medida de “exibição de documento, próprio ou comum”, em poder de co-interessado, sócio, condômino, credor ou devedor; ou em poder de terceiro que o tenha em sua guarda, como inventariante, testamenteiro, depositário ou administrador de bens alheios (1).
Em cima das lições de PAOLO GUIDE, OVÍDIO BAPTISTA (2) conceitua documento como “todo objeto corporal, produto da atividade humana que, através da percepção de algum sinal impresso em si, ou pela luz ou pelo som que possa produzir, seja capaz de representar, de modo permanente, um fato existente fora do seu conteúdo.” Portanto, além das tradicionais formas gráficas de representação, também são considerados documentos as fotografias, as gravações realizadas em fitas eletromagnéticas ou em dispositivos de informática aptos para o armazenamento de dados, enfim, qualquer objeto que possa conter impressões duradouras capazes de representar algum fato.
Entende-se por “documento próprio” aquele que pertence ao requerente da medida. Documento comum não é somente aquele do qual o requerente da exibição é condômino, mas também aquele que representa uma relação jurídica entre ele e o réu, ou entre uma das partes e terceiro. Portanto, em lugar da expressão "documento comum", o Código deveria ter mencionado “documento cujo conteúdo é de interesse comum” do postulante da medida.
De todo modo, quando o inciso II disciplinou a exibição de documento próprio ou comum, ele acabou elencando um grande número de pessoas que podem estar em poder do objeto corpóreo a ser exibido. Assim é que ele aponta, a título de exemplo, o co-interessado, sócio, condômino, credor, devedor, inventariante, testamenteiro, depositário ou administrador de bens alheios. Logo, o fato de o documento estar em poder de algum sujeito olvidado pelo inciso II não exclui, por si só, a possibilidade do uso da ação exibitória.
Com efeito, o grande problema do inciso II do artigo 844 é que ele não distinguiu a “ação cautelar de exibição de documento” das demais “ações processuais” capazes de veicular uma pretensão exibitória satisfativa e, inadvertidamente, acabou transmitindo a impressão de que todas elas têm lugar como procedimento preparatório.
Ora, se o documento a ser exibido pertence ao requerente, a ação processual utilizada unicamente para vistoriá-lo tende a ser de “conhecimento e satisfativa”, até porque, neste caso, a causa de pedir exposta pelo autor é justamente a propriedade exclusiva ou condominial da coisa corpórea a que ele pretende ter acesso. Logo, se o autor apenas almeja ter o contato visual com o documento que ele demonstra ser seu, certamente a ação processual correspondente não é preparatória e, tampouco, cautelar. Tanto é assim que, examinado o documento, o autor não precisará ajuizar qualquer outra ação sucessiva, afinal, a tutela exibitória já haverá satisfeito plenamente o direito material afirmado.
Diferentemente da ação de conhecimento de exibição de documento, a “ação cautelar exibitória” é sempre manejável com a finalidade de assegurar prova útil a um futuro processo principal e, justamente por isso, ela deve ser intentada em caráter preparatório, ou melhor, antes da instauração do processo principal em que essa prova será efetivamente produzida. A propósito dessa diferenciação, THEODORO JÚNIOR (3) enfatiza que a ação cautelar exibitória apenas visa a obter elementos de fato que se destinam a instruir o futuro processo principal, sem se preocupar com a maior ou menor razão daquele que dela se vale, e sem ter um objetivo a exaurir em si mesma (4).
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1. Estabelece o § 810 do Código Civil da Alemanha: “Quem tiver interesse jurídico no fato de examinar um documento que se acha na posse de um estranho, poderá exigir, do possuidor, permissão para o exame, quando o documento houver sido outorgado no seu interesse, ou, no documento, estiver registrada uma relação jurídica existente entre ele e um outro, ou quando o documento contiver, sobre um negócio jurídico, condições que foram tratadas entre ele e um outro, ou entre um dos dois e um intermediário comum.”
2. SILVA, Ovídio Araújo Baptista da. Do processo cautelar. 3ª edição. Rio de Janeiro: Forense, 2.001, p. 367.
3. THEODORO JÚNIOR, Humberto. Processo Cautelar. 16ª edição. São Paulo: Leud, 1.995, p. 291.

4. BAGGIO MACIEL, Daniel. Ação de Exibição de Documento: Satisfativa ou Cautelar? Artigo integrante do próximo livro intitulado "O Processo Cautelar na Atualidade".