Isto é direito

AGRADECIMENTO AOS NOSSOS LEITORES

2011-12-09T08:50:00.016-02:00

Sirvo-me desta postagem para agradecer a companhia de todos aqueles que passaram a acompanhar esta página e a compartilhar dos meus singelos escritos. No entanto, para que eu possa concretizar novos projetos, comunico aos meus leitores que, transitoriamente, precisarei sobrestar as minhas atividades nesse ambiente virtual. Particularmente, espero que os pensamentos registrados aqui durante as horas em que me dediquei a essas publicações possam haver auxiliado aqueles que, assim como eu, honram o compromisso com o que se revela legal, justo e humano. Obrigado a todos!
Daniel.

AÇÃO DE POSSE PROVISÓRIA DE FILHOS

2011-11-10T15:43:00.011-02:00

Ao contrário do que pode parecer à primeira vista, a posse provisória de filhos (CPC, art. 888, III) não é uma medida cautelar, ainda que o deferimento dela em favor de um dos pais ou de terceiro venha apoiado no fundado temor de lesão trágica decorrente da permanência do menor com um ou ambos os genitores. Trata-se de medida jurisdicional que pode ser requerida em caráter preparatório ou incidental no processo judicial em que os pais controvertam, entre si ou com terceiro, a respeito da guarda do menor, mas que possui uma nítida índole antecipatória e satisfativa da decisão final mediante a qual o juiz determinará quem permanecerá como guardião da criança ou do adolescente. Por isso, está com a razão FUX (Curso de Direito Processual Civil, Editora Forense, 2.001, p. 1.635) quando defende a tese de que a posse provisória dos filhos pode ser obtida inclusive a título de tutela antecipada na ação de regulamentação da guarda. O que pode causar estranheza ao intérprete é o fato de uma medida satisfativa e antecipatória como essa poder ser postulada em processo antecedente àquele em que as partes discutirão quem reúne melhores condições de permanecer na guarda do menor. Porém, esse aparente enigma desaparece quando se tem em mente que a posse é um estado de fato e de direito que, por si só, não aniquila a guarda exercida pelos pais. Além disso, muitas vezes o pai ou a mãe, que pretende promover alguma ação matrimonial em relação ao outro, ainda não reúne todos os elementos e provas que lhe transmitam a segurança necessária para demandar a nulidade do matrimônio, a anulação do casamento ou o divórcio, juntamente com a regulamentação da guarda dos filhos. Logo, o que se considera na ação de posse provisória dos filhos menores ajuizada em caráter antecedente ou incidental à ação principal não é propriamente quem ostenta melhores condições de exercer a guarda, mas sim os interesses superiores da criança ou do adolescente que, diante de uma situação premente, necessita da proteção de um dos genitores ou mesmo de um terceiro (ECA, art. 148, parágrafo único, alínea a). Finalmente, cumpre observar que a expressão "desquite" utilizada no inciso III do artigo 888 passou a designar o instituto da separação judicial em decorrência da Lei nº 6.515/1.977, mas que este foi recentemente abolido do direito brasileiro em virtude da alteração que a Emenda Constitucional nº 66/2.010 imprimiu no § 3º do artigo 226 da Constituição Federal. De todo modo, não há razão alguma para o inciso III do artigo 888 associar a ação de posse provisória dos filhos apenas com a ação de anulação de casamento, seja porque esta não é a única ação matrimonial prevista no nosso ordenamento jurídico, seja porque a ação principal utilizada para definir o estado do menor pode ser até mesmo a de suspensão ou destituição do poder familiar, a de regulamentação ou de modificação da guarda.

SEPARAÇÃO DE CORPOS "VERSUS" AFASTAMENTO TEMPORÁRIO DO CÔNJUGE

2011-11-07T17:03:00.010-02:00

Uma das confusões mais comumente realizadas pelos práticos refere-se às medidas de separação de corpos e de afastamento temporário de um dos cônjuges da morada do casal.
A separação de corpos é medida jurisdicional que está prevista nos artigos 1.562, 1.575, 1.580 e 1.585 do Código Civil e o objetivo dela é eximir temporariamente um dos consortes do "debitum conjugale" decorrente do casamento civil. Portanto, a medida de separação de corpos tutela a liberdade de disposição do próprio corpo e a dignidade do cônjuge ou do companheiro que, por uma razão ou outra, já não é mais capaz de conviver harmoniosamente com o outro.
É por isso que essa providência judicial pode ser requerida incidentalmente ou antes mesmo de ser ajuizada a ação declaratória de nulidade do matrimônio, a ação de anulação do casamento, a ação de divórcio ou a ação declaratória da união estável, cumulada ou não com a ação de partilha e a de alimentos (CC, art. 1.562). Aliás, segundo o nosso entendimento, a efetivação da separação dos corpos é capaz até mesmo de inaugurar o prazo previsto no inciso II do artigo 1.597 do Código Civil, segundo o qual são presumidos do marido os filhos nascidos nos trezentos dias subsqüentes à dissolução da sociedade conjugal, por morte, separação judicial, nulidade ou anulação do casamento.
Por sua vez, o afastamento temporário de um dos cônjuges (ou companheiro) da morada do casal (CPC, art. 888, VI) é uma providência bem mais enérgica porque resulta o impedimento para que o outro permaneça coabitando com o beneficiário dessa tutela, além, é claro, de iniciar a contagem daquele prazo de trezentos dias cujo término neutraliza a presunção "juris tantum" de paternidade.
Porque essas medidas judiciais são distintas, o juiz pode decretar a separação dos corpos sem ordenar o afastamento temporário do cônjuge da morada do casal, mas o deferimento desta abrange também aquela. Ademais, ainda que o requerente postule apenas a separação dos corpos, nada obsta a que o juiz determine também o afastamento temporário do consorte do lar conjugal, se os fatos descritos pelo postulante forem de tamanha gravidade que recomendem esse distanciamento e o magistrado perceber o equívoco na postulação.
Com efeito, a distinção que fizemos tem total relevância não só do ponto de vista da adequação da postulação ao caso concreto, como também no tocante aos requisitos para a concessão de uma e outra medidas jurisdicionais. O deferimento do pedido de separação de corpos legitimador da negativa do cumprimento do "debitum conjugale" não fica na dependência do fundado receio de lesão grave e de difícil reparação, contentando-se, pois, com a simples ausência da afetividade que caracteriza as relações matrimoniais.
Distintamente, a concessão da medida de afastamento temporário de um dos cônjuges da morada do casal só se justifica diante de situações fáticas que revelem o justo receio de que o requerente pode vir a sofrer agressões físicas ou morais pelo outro consorte, antes ou no curso dos processos judiciais originários da ação declaratória de nulidade do matrimônio, da ação de anulação do casamento, da ação de divórcio ou da ação declaratória da existência da união estável, cumulada ou não com a ação de partilha e a de alimentos.
Seja como for, ainda que as medidas de separação de corpos e de afastamento de um dos cônjuges do lar conjugal repercutam eficazmente na proteção da integridade física e psicológica do respectivo beneficiário, ambas possuem índole satisfativa da pretensão de direito material porque acabam adiantando uma parcela dos efeitos jurídicos que decorrerão da sentença que declarar a nulidade do matrimônio, que anular o casamento ou que decretar divórcio do casal. Por expressa previsão legal (CC, art. 1.652 e CPC, art. 888, inc. III), as duas podem ser requeridas mediante ação preparatória ou mesmo incidentalmente no processo em curso.
Antes da Emenda Constitucional nº 66/2.010, a efetivação da decisão mandamental de separação de corpos ou de afastamento temporário do cônjuge da morada do casal também inaugurava o prazo de um ano para a conversão da separação judicial em divórcio (CC, art. 1.580). Além disso, segundo iterativa jurisprudência, a realização dessas medidas judiciais igualmente servia para o cômputo do prazo exigido pelo § 2º do artigo 1.580 do Código Civil para o divórcio direto. Porém, com a supressão da separação judicial do nosso ordenamento jurídico e a desvinculação do divórcio de qualquer requisito temporal, o referido parágrafo perdeu a razão de ser.
Finalmente, é importante anotar que o fato de a separação de corpos e o afastamento temporário do cônjuge da morada conjugal tramitarem segundo o procedimento previsto pelos artigos 801 a 803 do Código de Processo Civil não tem a capacidade de agregar cautelaridade a elas, afinal, a opção do legislador por esse procedimento especial sumarizado decorreu simplesmente da urgência congênita a essas ações processuais.

A TUTELA DOS DIREITOS SUCESSÓRIOS DO NASCITURO

2011-10-29T10:47:00.020-02:00

Conforme o artigo 2º do Código Civil, para as pessoas naturais a personalidade inicia-se no momento do nascimento com vida, vale dizer, quando é desfeita a unidade biológica entre a mãe e o feto mediante a separação deste do corpo daquela, seja naturalmente, seja com o auxílio de recursos obstétricos. Porém, esse mesmo dispositivo legal também estabelece que a lei coloca a salvo os direitos do nascituro, desde a concepção.
Isto significa que a titularidade de direitos e obrigações na ordem civil começa para a pessoa quando ela vem ao mundo com vida, mas que o ser humano já concebido também é destinatário da proteção legal, que antecipa uma parcela da eficácia das normas jurídicas que serão aplicadas a ele quando nascer. Por isso, é equivocado supor que o nascituro possui apenas uma mera expectativa de direito, até porque aqui a probabilidade de existência não recai propriamente sobre os direitos dele, que são certos, mas sim sobre o nascimento com vida da pessoa que os titulariza. Em outras palavras, o que fica sob condição não são os direitos do nascituro, mas sim o nascimento com vida do titular desses direitos.
Para viabilizar parte da proteção legal referida pelo artigo 2º do Código Civil, os artigos 877 e 878 do Código de Processo Civil unem duas pretensões distintas: uma relativa à "prova do estado de gravidez" da mulher que leva no ventre o nascituro e outra relacionada à "imissão dela na posse dos bens" que caberão àquele, quando nascer com vida. Portanto, a ação de posse em nome do nascituro tem origem na junção de duas ações processuais distintas: a ação constitutiva da prova da gravidez e a ação de imissão na posse dos bens do nascituro.
No entanto, é imperioso ressaltar que essas duas pretensões são inseparáveis e que o deferimento da segunda sempre fica na dependência do provimento da primeira, o que não significa que a mulher não possa se valer de uma outra ação processual se pretender apenas provar o seu estado de gravidez, o que pode ser feito mediante a justificação disciplinada nos artigos 861 a 866 do Código de Processo Civil.
Apesar de a ação de posse em nome do nascituro objetivar a tutela dos direitos sucessórios daquele que provavelmente nascerá com vida, ela é totalmente desprovida de cautelaridade, razão pela qual o deferimento da imissão na posse em favor da mãe não se liga aos pressupostos do "fumus boni iuris" e do "periculum in mora". Ademais, sobrevindo o nascimento com vida, nenhuma outra ação processual será necessária para, em termos definitivos, atribuir efetividade aos direitos patrimoniais do recém-nascido, postos a salvo durante a gestação.
O artigo 877 é expresso ao deferir a legitimação ativa para a “missio in possessionem ventris nomine” à mulher grávida e não especifica o estado civil dessa legitimada. Daí porque tanto a viúva como também a companheira podem manejar a ação de posse em nome do nascituro.
Citanto PONTES DE MIRANDA em seus comentários ao Código Civil de 1.916, OVÍDIO BAPTISTA lembra também que a ação de posse em nome do nascituro pode ser igualmente ajuizada pelo curador caso a mulher grávida encontre-se interditada.
Além disso, esses dois juristas não descartam a legitimação ativa do genitor, seja ele marido ou companheiro, desde que a gestante incapaz ainda não tenha sido interditada, que ele detenha o poder familiar em relação ao nascituro e que este venha a ser contemplado em testamento ou legado por terceiro já falecido. Porém, caso a mulher grávida ainda não esteja interditada em virtude de enfermidade ou deficiência mental e o pai daquele que já foi concebido houver falecido, a “missio ventris nomine” deverá ser promovida pelo Ministério Público.
Por seu turno, o § 2º do artigo 877 não deixa dúvida de que no pólo passivo da relação processual devem ser colocados todos os demais herdeiros do autor da herança, o que exclui os titulares de simples meação patrimonial e o próprio espólio, embora este último seja um legitimado por excelência para múltiplas ações processuais relacionadas à herança (CPC, art. 12, inc. V).
Finalmente cabe anotar que a intervenção do Ministério Público como custus legis é obrigatória no processo originário da ação de posse em nome do nascituro, salvo nos casos em que ele próprio se valer da sua legitimação extraordinária e funcionar como autor da demanda. Aliás, nessa particular situação, não faz o menor sentido exigir a intervenção de outro membro Ministério Público no processo, em razão dos princípios da unidade e da indivisibilidade que caracterizam o parquet brasileiro (CF, art. 127).

JUSTIFICAÇÃO JUDICIAL: CONCEITO E NATUREZA JURÍDICA

2011-10-28T08:54:00.003-02:00

Como faz OVÍDIO BAPTISTA, é intencionalmente que usamos a expressão “ação de justificação” (CPC, art. 861 e seguintes) para realçar que a ação processual existe inclusive nos processos e procedimentos em que a jurisdição é voluntária. Aliás, todos os escritores concordam que a todo direito material corresponde uma ação processual que o assegura e que há, por assim dizer, uma certa simetria entre as definições de “pretensão de direito material” e de “ação de direito material”. Logo, se o ordenamento jurídico defere alguma pretensão a alguém, é absolutamente lógico concluir que ele também deve garantir a ação processual adequada para realizar essa pretensão em juízo, independentemente de haver ou não lide a ser resolvida no caso concreto.
Assentados esses aspectos, pode-se dizer que a justificação é um direito material a que corresponde o direito de ação por meio do qual é satisfeita a "pretensão probatória" daquele que almeja demonstrar a "existência de um fato" ou "relação jurídica", seja para simples documentação e sem caráter contencioso, seja para servir de prova em processo regular.
Dada a finalidade meramente probatória da justificação judicial, ela acaba guardando alguma semelhança com a medida de asseguração de prova prevista nos artigos 846 a 851 do Código de Processo Civil, embora entre ambas existam diferenças marcantes, dentre as quais cabe destacar a desvinculação dela dos pressupostos de concessão das medidas cautelares (o fumus boni iuris e o periculum in mora). Em outros termos, o ajuizamento, o processamento e a emissão de sentença na ação de justificação não se ligam ao fundado receio de dispersão ou perecimento da prova que o autor pretende obter e contenta-se com o simples interesse na constituição dela.
Apesar de a justificação ser vocacionada à formação avulsa da prova que interessa ao autor e ir muito além da simples segurança de elementos de convicção, ela não pode ser confundida com a ação de conhecimento declaratória porque somente esta é capaz de resultar sentença que reconheça a existência ou não da relação jurídica afirmada ou negada pelo autor.
Diversamente, a justificação provoca a instauração de um processo judicial que tramita segundo um procedimento de jurisdição voluntária em que a única finalidade é a obtenção de prova para simples documentação pessoal do requerente ou para a utilização em outro processo. Portanto, em hipótese alguma o juiz poderá, na justificação, emitir sentença declarando a existência ou não do fato ou da relação jurídica sobre a qual incidiu a prova e deverá limitar-se a homologá-la caso reconheça a regularidade do procedimento em que essa prova foi constituída.
A justificação sempre deve objetivar exclusivamente a constituição de prova sobre fato ou relação jurídica, mediante a "inquirição de testemunhas". Portanto, fica excluída a possibilidade de pretender a justificação para a produção de prova técnica, a exemplo das perícias e das vistorias. De igual modo, também fica vedada a utilização dela para a realização de inspeção judicial em pessoa ou coisa, para a exibição de documentos pelos interessados citados e para colheita de depoimento pessoal ou interrogatório de quem quer que seja.
Apesar disso, o artigo 863 do Código de Processo Civil permite ao requerente da justificação instruir a petição inicial com documentos relacionados ao fato ou à relação jurídica sobre a qual recairá a prova testemunhal, o que não desnatura o objeto dessa medida judicial. Com efeito, essa juntada de documentos não tem o intuito de influir na convicção do juiz a respeito do fato ou da relação jurídica que o promovente deve detalhar na petição inicial, afinal, na justificação não é dado ao magistrado emitir qualquer juízo de valor sobre aquilo que possa ser demonstrado pelos relatos testemunhais. Ao contrário disso, essa juntada de documentos objetiva apenas melhor informar o juiz a respeito do fato ou da relação jurídica a ser justificada e permitir que ele inquira com maior eficiência as testemunhas arroladas.

AÇÃO MONITÓRIA: BREVES APONTAMENTOS.

2011-09-26T18:12:00.006-03:00

A normatização da ação monitória não constou originalmente do Código de Processo Civil de 1.973 e nele somente foi introduzida com reforma realizada pela Lei 9.079/95, que acrescentou os artigos 1.102-a, 1.102-b e 1.102-c na Lei dos Ritos.
Embora a ação monitória tenha suas raízes ligadas ao Direito Processual da Bélgica, foi no Código de Processo Civil da Itália que o legislador nacional buscou inspiração para discipliná-la, não obstante tenha atribuído a ela características bastante diferentes, dentre as quais merece destaque o fato de a ação monitória brasileira ser necessariamente documental, enquanto que a italiana é puramente dialética.
Em outras palavras, o Direito italiano não exige que o autor da ação monitória apresente qualquer prova documental para legitimar o uso do procedimento especial que ela acarreta e contenta-se com a simples verossimilhança das afirmações feitas pelo requerente de que é credor do demandado. Assim, se o juiz italiano se convencer de que as alegações do autor tem aspecto de verdade no tocante à existência do direito de crédito, ele despachará a petição inicial ordenando a expedição do mandado de pagamento ou de entrega do objeto pretendido.
No Direito brasileiro tudo se passa de modo diferente porque o artigo 1.102-a do nosso Código de Processo Civil estabelece que a ação monitória compete a quem pretender, com base em prova escrita sem eficácia de título executivo, pagamento de soma em dinheiro, entrega de coisa fungível ou de determinado bem móvel. Logo, sem a apresentação dessa tal prova escrita não-executiva torna-se totalmente inadequado o uso da ação monitória, o que resulta a emissão de sentença sem resolução de mérito por ausência de interesse de agir (CPC, art. 267, VI).
De todo modo, o interessante é que o Direito nacional não exige que a ação monitória venha apoiada em provas formais, vale dizer, em documentos cujos requisitos de existência ou de validade estão definidos em lei, a exemplo dos títulos de crédito comerciais cuja prescrição da pretensão executiva já se consumou (cheque, nota promissória, duplicata, etc). Essa é a razão pela qual até mesmo documentos informais autorizam o uso dessa ação de injunção, a exemplo de cartas, fax, telegrama, ordem de serviço assinada pelo tomador, confissão de dívida subscrita apenas pelo devedor em instrumento particular.
Enfim, o que verdadeiramente importa para o cabimento da ação monitória brasileira é que o juiz possa inferir, mediante cognição sumária, a “autenticidade da prova escrita” apresentada pelo autor e a “verossimilhança do conteúdo dela”. Convencido desses requisitos, o juiz despachará a petição inicial ordenando a expedição do mandado de pagamento ou de entrega para cumprimento em quinze dias. Cumprindo o mandado inicial no prazo legal, o réu ficará isento das custas processuais e dos honorários advocatícios sucumbenciais.
Registre-se, entretanto, que o réu da ação monitória tem a alternativa de oferecer embargos em igual prazo, caso em que ficará suspensa a eficácia do mandado inicial de pagamento ou de entrega até o julgamento final no primeiro grau de jurisdição. A propósito, diferentemente do que ocorre com os embargos do devedor na ação de execução, os embargos monitórios são processados nos próprios autos da ação originária e independem de prévia segurança do juízo, vale dizer, de penhora, caução ou depósito. Oferecidos estes no prazo legal, o procedimento passará a ser o ordinário.
Contudo, se o réu permanecer inerte frente ao mandado inicial ou sucumbir nos embargos, constituir-se-á, de pleno direito, o título executivo judicial. Com efeito, perceba que o Código de Processo Civil não disse que “o juiz constituirá o título executivo judicial”, tudo porque essa constituição ocorre “de pleno direito”, ou seja, com a simples ocorrência de um desses fatos processuais e independentemente de qualquer pronunciamento judicial sobre a petição inicial monitória. Em outros termos, a inércia do demandado, a rejeição ou a improcedência dos embargos agrega uma espécie de “choque de executividade” na prova escrita atrelada à petição inicial, tornando-a um título executivo judicial (pré-título + fato processual= título executivo judicial).

ARROLAMENTO DE BENS "VERSUS" SEQUESTRO CAUTELAR.

2011-09-18T15:31:00.010-03:00

No Código de Processo Civil de 1.973, a medida cautelar de arrolamento de bens está prevista nos artigos 855 a 860. Nesses dispositivos legais foram disciplinados os seguintes aspectos dessa tutela de simples segurança: o cabimento (art. 855); os legitimados a requerer o arrolamento de bens (art. 856); os requisitos específicos da petição em que essa medida for postulada (art. 857); a audiência de justificação prévia, a liminar cautelar e a nomeação do depositário dos bens arrolados (art. 858); a lavratura do auto de arrolamento dos bens pelo depositário designado (art. 859); e a providência de aposição de selos nos imóveis e móveis caso a medida não possa ser concluída em um só dia (art. 860).
No Código de Processo Civil de 1.939, o arrolamento de bens não foi disciplinado como um procedimento cautelar específico e era concebido apenas como uma medida de caráter probatório da existência de determinado patrimônio, ou seja, de inventariação preventiva. A regulação atribuída a essa medida cautelar pelos artigos 855 a 860 do Código de 1.973 alterou substancialmente a finalidade desse provimento cautelar e foi inspirada no Código de Processo Civil de Portugal (arts. 421 e seguintes), que se utiliza do arrolamento para um grande número de situações que ensejam, no Brasil, a adoção do seqüestro de que tratam os artigos 822 a 825.
Aliás, é essa a razão pela qual se torna delicada a exegese dos dispositivos legais que atualmente regulam o arrolamento de bens, afinal, não são raras as situações em que o jurista é colocado diante de situações concretas que, pelo menos prima facie, autorizaram tanto a concessão dele como também o deferimento do seqüestro. Apesar disso e do fato de que essas duas medidas são assecuratórias de bens certos que demandam conservação para que se torne seguro o exercício de direito subjetivo pelo vencedor do futuro ou atual processo principal, pensamos que a opção entre uma e outra dá-se segundo um critério residual.
A propósito, quando estudamos a medida cautelar de seqüestro em artigo acadêmico anterior, vimos que o artigo 822 estabeleceu uma autêntica tipicidade para o deferimento dele ao optar por descrever as várias situações fáticas em que o juiz está autorizado a deferi-lo, o que não fez, contudo, na oportunidade em que disciplinou o arrolamento de bens. Logo, se o caso concreto não se ajustar àquelas fórmulas legais definidas no artigo 822 e houver, segundo prescreve o artigo 855, fundado receio de extravio ou dissipação de bens, o caso comportará arrolamento cautelar.
É por essas razões que podemos definir o arrolamento previsto pelo artigo 855 como uma medida cautelar nominada de que resultam a documentação discriminada e o depósito judicial de bens afetados pelo fundado temor de extravio ou dissipação e sobre os quais o requerente tem interesse jurídico, fora das situações legais autorizadoras do seqüestro.

AVISO PRÉVIO PROPORCIONAL AO TEMPO DE SERVIÇO.

2011-06-27T14:19:00.007-03:00

O Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) suspendeu, no dia 22 de junho, o julgamento de quatro Mandados de Injunção em que os impetrantes postulam o direito assegurado pelo artigo 7º, inciso XXI, da Constituição Federal, de “aviso prévio proporcional ao tempo de serviço, sendo no mínimo de trinta dias, nos termos da lei”. Essas três ações civis constitucionais foram ajuizadas diante da omissão do Congresso Nacional que, após a promulgação da CF de 1988, ainda não regulamentou o mencionado dispositivo. O julgamento foi suspenso depois que o relator ministro Gilmar Mendes se pronunciou pela procedência dos pedidos. Contudo, por sugestão do próprio relator, o Plenário decidiu pela suspensão do julgamento para que possa examinar a explicitação do direito pleiteado nos casos em exame. Dentre o manancial a ser pesquisado, há experiências de outros países, recomendações da Organização Internacional do Trabalho e projetos de lei em tramitação no Congresso Nacional propondo a regulamentação do citado dispositivo constitucional. Durante os debates nesses processos (MI 1010, 1074 e 1090), os ministros observaram que a Suprema Corte deveria manter o avanço em relação a decisões anteriores em caso de omissão legislativa e produzir uma regra concreta para o caso sob exame, até mesmo para estimular o Poder Legislativo a votar uma lei regulamentadora. Foram citados dois precedentes em que o STF, com base em parâmetros já existentes, estabeleceu regras para vigerem enquanto não houver regulamentação legislativa. O primeiro deles foi o MI 721, relatado pelo ministro Marco Aurélio. Diante da omissão legislativa relacionada ao parágrafo 4º do artigo 40 da CF, que confere o direito à contagem diferenciada do tempo de serviço em decorrência de atividade em trabalho insalubre, a Corte adotou como parâmetro, para a aposentadoria de uma trabalhadora que atuava em condições de insalubridade, o sistema do Regime Geral de Previdência Social (artigo 57 da Lei 8.213/1991), que dispõe sobre a aposentadoria especial na iniciativa privada. No segundo caso, o MI 708, a Suprema Corte solucionou a omissão legislativa quanto ao direito de greve no serviço público e determinu a aplicação das regras vigentes para o setor privado (Lei nº 7.783, de 28 de junho de 1989), no que couber, até regulamentação do dispositivo constitucional (artigo 37, inciso VII, da CF). Propostas: No início dos debates, o ministro Luiz Fux apresentou propostas para uma solução concreta nos casos em discussão. Ele sugeriu a conjugação do dispositivo constitucional com o artigo 8º da Consolidação das Leis do Trabalho, que admite a aplicação do direito comparado, quando da existência de lacuna legislativa. Nesse sentido, citou que uma recomendação da Organização Internacional do Trabalho sobre a extinção da relação de trabalho sugere o direito a um aviso prévio razoável ou a uma indenização compensatória. O ministro Luiz Fux também relatou experiências da Alemanha, Dinamarca e Suíça, onde o aviso prévio pode variar de três e seis meses, dependendo da duração do contrato de trabalho e da idade do trabalhador. Já o ministro Marco Aurélio sugeriu que, além do direito a aviso prévio de 30 dias, sejam acrescentados 10 dias por ano. Assim, no final de 30 anos (MI 943), o empregado teria direito a 300 dias de aviso prévio, a serem por ele cumpridos ou então indenizados pelo empregador. O presidente da Corte, ministro Cezar Peluso, sugeriu a indenização de um salário-mínimo a cada cinco anos, adicionalmente ao direito mínimo a 30 dias de aviso prévio. Por seu turno, o ministro Ricardo Lewandowski observou que há um projeto do senador Paulo Paim (PT-RS) em tramitação no Congresso Nacional. Essas propostas, entretanto, esbarraram na objeção do ministro Marco Aurélio, segundo o qual elas não guardam a proporcionalidade prevista no artigo 7º, inciso XXI, da CF. Parâmetros: Ao sugerir a suspensão dos debates para aprofundar os estudos sobre o tema, o ministro Gilmar Mendes realçou que qualquer solução para os casos concretos hoje debatidos acabará se projetando para além deles. Fonte: página do STF.

TERCEIRIZAÇÃO: TST ALTERA REDAÇÃO DA SÚMULA 331.

2011-06-27T13:59:00.005-03:00

Em 24 de novembro de 2010, o Supremo Tribunal Federal declarou a constitucionalidade do artigo 71, §1º, da Lei nº 8.666/93, também conhecida como Lei de Licitações. O dispositivo prevê que a inadimplência de empresas contratadas pelo Poder Público em relação a encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transfere para a Administração Pública a responsabilidade por esses encargos e tampouco pode onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações, inclusive perante o Registro de Imóveis. A decisão foi tomada no julgamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 16, ajuizada pelo governador do Distrito Federal em face da Súmula nº 331 do Tribunal Superior do Trabalho, cujo verbete (IV) responsabiliza subsidiariamente a Administração pública direta e indireta pelos débitos trabalhistas de empresa terceirizada inadimplente. A propósito, a referida súmula tem servido de fundamento para que empregados de empresas terceirizadas que prestam serviços a entes públicos tenham satisfeitos os seus créditos trabalhistas em caso de inadimplência da empresa contratada. Na ocasião, o presidente do Supremo Tribunal Federal (Ministro Cezar Peluso) ressaltou que o resultado do julgamento “não impedirá o TST de reconhecer a responsabilidade com base nos fatos de cada causa”. Houve consenso entre os ministros no sentido de que o TST não poderá generalizar os casos e terá que investigar com mais rigor se a inadimplência tem como causa principal a falha ou a falta de fiscalização pelo órgão público contratante. Assim, tendo em vista o pronunciamento do Supremo, os ministros do Órgão Pleno do TST alteraram o texto da referida súmula. Por unanimidade, o item IV ficou com a seguinte redação: “IV- O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador de serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial”. Por maioria de votos, vencidos os ministros Aloysio Corrêa da Veiga, Rosa Maria Weber, Vieira de Mello Filho e Dora Maria da Costa, o TST ainda acrescentou o item V à Súmula nº 331, nos seguintes termos: “V- Os entes integrantes da administração pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei nº 8.666/93, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.” Finalmente, unanimidade, o Órgão Pleno do TST aprovou também o item VI da aludida súmula, que prevê: “VI – A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral.” Por fim, também à unanimidade, os ministros rejeitaram a proposta de incorporar a redação da Orientação Jurisprudencial nº 383 da Subseção I Especializada em Dissídios Individuais à Súmula nº 331. A OJ estabelece que “a contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com ente da Administração Pública, não afastando, contudo, pelo princípio da isonomia, o direito dos empregados terceirizados às mesmas verbas trabalhistas legais e normativas asseguradas àqueles contratados pelo tomador dos serviços, desde que presente a igualdade de funções. Aplicação analógica do art. 12, “a”, da Lei nº 6.019, de 03.01.1974.”

Fonte: Secretaria de Comunicação Social do TST

A AÇÃO DE REGRESSO DO ESTADO.

2011-06-01T14:58:00.005-03:00

As pessoas jurídicas, dentre elas o Estado, são incapazes de ações no plano naturalístico. Quem age em nome do Estado são os seus agentes, aos quais incumbe a realização de atividades que se inserem nos limites da sua competência ou para as quais foram contratados. Ao agir ou se omitir culposa ou dolosamente e causando dano a terceiro, o agente público vincula o Estado, tornando-o objetivamente responsável pela reparação do prejuízo causado ao particular. Porém, uma vez configurado o comportamento culposo ou doloso do agente estatal, deve o Poder Público, em vista do princípio da indisponibilidade da coisa pública, mover-lhe ação regressiva para se ressarcir de tudo aquilo que pagou ao particular já indenizado. Este é o conteúdo da parte final do artigo 37, parágrafo 6º, da Constituição Federal, que assegura o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa. Assim, com base no mencionado dispositivo constitucional, em razão do dano sofrido pela vítima, surgem duas responsabilidades patrimoniais: a do Estado, que é de natureza objetiva, e a do autor do dano, que tem fundamento na culpa. Diante da dupla responsabilidade que existe em casos tais, muito se tem debatido a respeito da legitimação passiva para ação de indenização a ser movida pelo lesado. Sustenta-se, de um lado, que a Constituição Federal onerou exclusivamente as pessoas jurídicas de direito público, obrigando-as pela indenização dos prejuízos que seus agentes causarem a terceiros. Segundo este entendimento, ao experimentar o dano, só resta ao particular ajuizar a ação adequada contra a pessoa jurídica, que, após ressarci-lo, remanesce com o direito de regresso contra o agente causador do dano. De outro lado, argumenta-se que, muito embora a Constituição Federal tenha criado responsabilidade objetiva para as pessoas jurídicas de direito público, não há qualquer obstáculo para que o lesado proponha ação indenizatória contra quem lhe parecer conveniente, isto é, apenas contra o Estado, apenas contra o agente que lhe provocou o prejuízo ou contra ambos, em litisconsórcio passivo facultativo. Há que se observar, entretanto, que a responsabilidade objetiva que recai sobre a pessoa jurídica não é extensiva ao autor do dano, que responde patrimonialmente perante o lesado ou diante do Estado apenas se restar provado culpa ou dolo de sua parte. Pela análise do mencionado artigo 37, parágrafo 6º, da Constituição, vê-se que o legislador constituinte realmente não almejou obstaculizar o direito do lesado de voltar-se contra o autor do dano, mas apenas facilitar o acesso à indenização contra o Estado por comportamentos lesivos de seus agentes. Conforme a dicção do artigo 5º, incisos V e X, não seria razoável a Constituição Federal assegurar a proteção a um número expressivo de direitos fundamentais da pessoa, inclusive contra o próprio Estado, garantindo a eles o direito à indenização do dano material e moral, para depois limitar tais disposições impedindo que o lesado exigisse a reparação diretamente do autor do dano. Assim, não resta dúvida de que o lesado pode eleger contra quem propor a demanda indenizatória, segundo a sua conveniência. Deste modo, ele poderá direcionar a pretensão indenizatória inclusive contra o agente causador do dano e contra a pessoa jurídica que estiver igualmente obrigada a repará-lo. Questão tormentosa nos tribunais é a possibilidade ou não de o Estado denunciar à lide o agente causador do dano, quando for chamado a reparar um dano sofrido pelo particular. Neste campo os posicionamentos se dividem porque há entendimento de que a denunciação da lide afigura-se obrigatória, sob pena de o Estado perder o direito de regresso contra o seu funcionário, como, ademais, determina o artigo 70, inciso III, do Código de Processo Civil (RT 690, p. 100). Há, de outra banda, posicionamento no sentido de que a admissão da denunciação à lide nestes casos implica introduzir novo fundamento na demanda e na modificação da sua “causa petendi”, isto é, a discussão em torno da culpa do agente causador do dano, o que não se pode conceber na processualística. Nesse sentido o acórdão relatado pela Juíza Valéria Maron, do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, proferido na apelação cível 7.387 (j. 16.10.96): RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO - Ação pleiteada pela viúva de deputado falecido em acidente de trânsito. Demandada a administração pública por responsabilidade objetiva, descabe a denunciação da lide ao servidor, porque implica na introdução de fundamento novo (dolo ou culpa), estranho à "causa pretendi" da ação principal. O trabalho do parlamentar não se resume àquele realizado em seu gabinete ou no plenário. Inexistência de prova de culpa da vítima. A pensão mensal há de ser fixada levando em consideração os ganhos do "de cujus" por ocasião de sua morte. Segundo a jurisprudência dominante, o montante do dano moral deve ser fixado em 100 salário mínimos. No Superior Tribunal de Justiça há entendimento mais flexível no tocante à introdução de fundamento novo na lide, concluindo, porém, pela facultatividade da denunciação, a critério do juiz segundo as circunstâncias do caso: RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO - Administrativo - Denunciação da lide - Direito de regresso - Agente do Estado - Inexistência de obrigatoriedade - Culpa objetiva e subjetiva - Adição de fundamento novo - Precedentes do STJ - CPC, artigo 70, III - CF/88, artigo 37, parágrafo sexto. A denunciação da lide ao agente do Estado em ação fundada na responsabilidade prevista no artigo 37, parágrafo sexto, da CF/88 não é obrigatória, vez que a primeira relação jurídica funda-se na culpa objetiva e a segunda na culpa subjetiva, fundamento novo não constante da lide originária. (STJ - Embs. de Div. em Resp. nº 313.886 - RN - 1ª Seção - Rel. Mina. Eliana Calmon - J. 26.02.2004 - DJ 15.03.2004). Porém, há ainda forte corrente doutrinária e jurisprudencial que interpreta restritivamente a mencionada norma que trata da denunciação à lide daquele que estiver obrigado, pela lei ou pelo contrato, a indenizar em ação regressiva o prejuízo do que perder a demanda. Nessa linha, conforme enfatiza Carlos Roberto Gonçalves (1.994, p. 153), o artigo 70, inciso III, do Código de Processo Civil, apenas cria a obrigatoriedade da denunciação “quando, resolvida a lide principal, torna-se automática a responsabilidade do denunciado, independentemente de discussão de culpa ou dolo (casos das seguradoras), isto é, sem a introdução de um fato ou elemento novo”. Em outros termos, quando a responsabilidade do terceiro não depender de sentença em processo de conhecimento, o réu deve valer-se do mecanismo da denunciação à lide, sob pena de perder o direito de acioná-lo em ação autônoma. No caso da ação de indenização promovida pelo particular contra o Estado, importa assinalar que o agente causador do dano somente terá responsabilidade se provada culpa ou dolo de sua parte em processo de cognição exauriente. Não sendo automático o ônus ressarcitório, a denunciação à lide do agente público deixa de ser obrigatória e passa a depender, pensamos, das circunstâncias de cada caso, mais propriamente da postura processual que o Poder Público adotar ao defender-se da pretensão indenitária. Por esse raciocínio, se na resposta à inicial da ação indenizatória o Estado admite a culpa do seu agente, é de se permitir a denunciação à lide, até mesmo em observância ao princípio da economia processual. Em casos tais, diante da falta de resistência ao pedido indenizatório, dificilmente alguma discussão altamente complexa surgirá no decorrer do processo, em detrimento do autor. Logo, para se evitar ulterior ação regressiva do Estado contra o agente público, não haverá prejuízo algum em se admitir a denunciação à lide. Em sentido contrário, se a contestação da Fazenda Pública nega a conduta culposa ou dolosa do seu agente a fim de tentar se esquivar da obrigação de reparar o dano, não haverá motivo para se tolerar a denunciação à lide, até mesmo por uma questão de lealdade processual para com o autor da ação e com o próprio Judiciário. Ora, se o próprio Estado nega a conduta ilícita do seu funcionário, como pode tentar responsabilizá-lo simultaneamente na mesma ação, valendo-se do artigo 70, inciso III, do Código de Processo Civil? Detectada a colidência entre os fundamentos da contestação estatal e da denunciação à lide, o juiz deve indeferir a intervenção do terceiro na lide, isto é, do agente público litisdenunciado, também em homenagem aos princípios da lealdade e da boa-fé, que igualmente vinculam o Estado.

REVISÃO CRIMINAL: BREVES APONTAMENTOS.

2011-05-31T12:57:00.010-03:00

No direito brasileiro a eliminação do erro judiciário penal após o trânsito em julgado da sentença penal condenatória está condicionada ao ajuizamento da revisão criminal e à procedência da pretensão nela deduzida. É o que se extrai da cabeça do artigo 622 do Código de Processo Penal, segundo o qual “a revisão poderá ser requerida em qualquer tempo, antes da extinção da pena ou após”. Portanto, no Brasil o direito à revisão da condenação não é elidido pela coisa julgada material e formal constituída no processo penal. Mais do que isso, a revisão também não se sujeita a prazo, porque ela pode ser pedida antes ou depois da extinção da pena, pelo próprio réu ou por procurador legalmente habilitado ou, em caso de morte do condenado, pelo cônjuge, ascendente, descendente ou irmão, conforme o artigo 623 dessa lei adjetiva. Procedente o pedido revisional fundamentado em uma das hipóteses do artigo 621 do Código de Processo Penal, surgirá para o Estado (União ou Estado-membro, conforme o caso) a responsabilidade de indenizar o condenado por erro judiciário, independentemente de culpa, nos termos do artigo 630 do Código de Processo Penal e do artigo 37, parágrafo 6º, da Constituição Federal. Pela interpretação sintática do “caput” do referido artigo 630, parece que o legislador infraconstitucional, após estabelecer a necessidade de revisão criminal para a rescisão da sentença penal condenatória, tornou a indenização do erro judiciário uma mera faculdade a ser reconhecida pelo Tribunal competente, ou seja, sem caráter obrigatório mesmo quando requerida pelo lesado. Isso porque a estrutura normativa deste dispositivo emprega a palavra “poderá”, aparentando que a concessão da indenização nestes casos se sujeita à “discricionariedade” do órgão colegiado de revisão, isto é, uma espécie de favor a ser concedido ou não pelo Estado. Porém, aqui a interpretação literal não corresponde ao método adequado para a compreensão da mensagem do legislador e do alcance deste preceito legal. Na verdade, a indenização de que trata o “caput” do artigo 630 constitui direito subjetivo daquele que foi absolvido da injusta condenação já passada em julgado. Procedente do pedido revisional, tem o jurisdicionado a faculdade de exigir do Estado a indenização que lhe assegura esta regra e, em primeiro plano, na Constituição Federal, no artigo 5º, inciso LXXV. “Ter o direito de exigir” do Estado a indenização correspondente ao erro judiciário não significa que “deva o requerente reclamá-la no âmbito da revisão criminal”. É neste sentido que a cabeça do artigo 630 do Código de Processo Penal deve ser interpretada, isto é, se houver pedido expresso de ressarcimento de danos na petição inicial e a revisão for procedente, o Tribunal deverá julgar o pedido indenitário à vista das provas coligidas e deferir ao requerente as indenizações pertinentes, que podem abranger danos patrimoniais e danos morais. A respeito do assunto, o Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais assim se manifestou na oportunidade do julgamento dos Embargos de Declaração nº 178.777-9/01, em que foi relator o Desembargaddor Kelsen Carneiro (DJMG 18.04.2001): "EMBARGOS DE DECLARAÇÃO - Revisão criminal - Condenação indevida - Pedido expresso de indenização - Acórdão - Não apreciação - Omissão - Existência. Contém omissão o acórdão proferido na revisão criminal que deixa de examinar pedido expresso do peticionário, no sentido de reconhecer em seu favor o direito a uma justa indenização, nos termos do artigo 630 do CPP, em razão de ter sofrido condenação indevida, devendo ser acolhidos os embargos de declaração para suprimir a omissão verificada, completar o julgado e reconhecer o direito à reparação." Se, de outro lado, o requerente deixou de deduzir pretensão indenizatória expressa, o órgão colegiado está impedido de deferir a reparação, ainda que os danos experimentados pelo lesado sejam notórios, afinal, aqui também vige o princípio da ação. Ademais, o juiz não pode julgar “extra petita” ou “ultra petita”, dadas as vedações contidas nos artigos 2º, 128 e 460 do Código de Processo Civil. De fato, a indenização do erro judiciário não precisa ser postulada juntamente com a revisão criminal. Pode ser requerida depois da revisional, mediante ação autônoma. Será imprescindível, porém, a procedência da revisão e a absolvição do réu para que o judiciário possa deferir as reparações pretendidas pelo lesado. A título de exemplo, imagine o caso de um condenado que dispõe de provas suficientes para a propositura e procedência da revisão criminal, mas que ainda não conseguiu obter outras a respeito da extensão total dos danos que sofreu pela injusta condenação. Nesta hipótese, a cautela recomenda que se obtenha preliminarmente a rescisão do julgado criminal para depois , noutro momento, manejar a demanda indenizatória, isto é, quando forem reunidos elementos de convição sobre a existência dos danos materiais e morais.

MEDIDAS CAUTELARES DE OFÍCIO.

2011-05-23T16:59:00.006-03:00

Dentre os dispositivos que compõem o Livro III do CPC, talvez o artigo 797 seja o que produza maior dificuldade de interpretação e desencontros entre os escritores. Por isso, sem a intenção de dizermos a última palavra, buscaremos atribuir-lhe um entendimento que reputamos compatível com a teoria geral do processo e com as demais regras de direito cautelar.
Nesse dispositivo legal há a previsão de que “só em casos excepcionais, expressamente autorizados por lei, o juiz determinará medidas cautelares sem ouvir as partes.” Com essa redação o legislador normatizou o poder do magistrado ordenar medidas cautelares "inaudita altera pars", sem pedido e contraditório prévio acerca dos pressupostos dessa espécie de tutela, isto é, de ofício.
Ao fazê-lo o artigo 797 excepciona a regra geral contida no artigo 2º do Código, que proibe o juiz de prestar a tutela jurisdicional sem que haja requerimento da parte ou interessado nos casos e formas legais (respectivamente, princípios da inércia da jurisdição e da legalidade das formas). Embora esses dois dispositivos legais sejam aparentemente contrastantes, a conjugação de ambos permite a natural conclusão de que a inércia da jurisdição é a regra geral, porém, excepcionável pelo próprio ordenamento jurídico em situações especiais.
Exceções como a do artigo 797 não podem causar espanto ao intérprete porque há casos em que o Código permite ao juiz proceder sem a provocação da parte ou do interessado, assim como ocorre no inventário de ofício (art. 989) e na arrecadação de bens do ausente (art. 1.142).
Inobstante o magistrado possa ordenar de ofício medidas cautelares, ele somente as determinará se houver um processo judicial em curso, quando nele atuará incidentalmente diante da iminência do dano.
É impensável que o juiz esteja autorizado a ordenar medidas de segurança antes de instalada a relação processual, o que acabaria por neutralizar o princípio da inércia da jurisdição e distorcer a mensagem revelada no próprio artigo 797, cuja redação pressupõe a existência de um processo ao se referir às partes. Ademais, ordenações tais romperiam com o princípio do acesso à justiça, que defere aos jurisdicionados o direito de demandar em juízo, não o dever de fazê-lo (CF, art. 5º, XXXV).
Assentados esses aspectos, não se pode deixar de reconhecer no artigo 797 um certo pleonasmo quando diz que o juiz poderá determinar medidas cautelares de ofício “só em casos excepcionais, expressamente autorizados por lei.” Ora, se a regra é a inércia da jurisdição e houver no caso concreto autorização legal para a medida cautelar de ofício, ele só pode mesmo ser excepcional!
De qualquer modo, ao falar da excepcionalidade das medidas cautelares sem requerimento, parece claro que o legislador pretendeu advertir o magistrado acerca da regra geral da inércia da jurisdição. Também não resta dúvida de que ele se preocupou em evitar a responsabilidade indenitária do Estado por ato do juiz, ciente de que muitas medidas cautelares são hábeis à causação de danos aos jurisdicionados (CF, art. 37, § 6º).
Pelo exposto, podemos concluir que o juiz pode ordenar medidas cautelares de ofício contanto que exista autorização legal expressa para o caso concreto, que a tutela seja necessária e que esteja em curso alguma relação processual. Contudo, resta saber quais são as situações em que essa ordenação judicial é juridicamente possível.
Como critério de identificação das medidas cautelares determináveis de ofício, OVÍDIO BAPTISTA propõe a separação das providências de “defesa da jurisdição” daquelas outras de “defesa do direito ameçado”. Ensina que as primeiras visam à preservação do prestígio e da seriedade da função jurisdicional, motivo pelo qual podem ser ordenadas sem requerimento da parte e contraditório, enquanto que as medidas de defesa do direito somente são decretáveis se o interessado as requerer porque o magistrado não pode agir ex officio no domínio da jurisdição civil.
SIDNEY SANCHES exemplifica algumas medidas cautelares decretáveis sem requerimento da parte:
1) O artigo 125 relaciona os poderes-deveres do magistrado na presidência do processo, dentre eles o de prevenir ou reprimir qualquer ato atentório à dignidade da justiça como acontece quando ordena a busca e apreensão de autos retidos injustificadamente pela parte e a proíbe de vistá-los fora do cartório.
2) O artigo 266 veda que as partes, o Ministério Público e o próprio juiz pratiquem qualquer ato processual durante a suspensão do processo, mas permite ao magistrado determinar a realização de atos urgentes para evitar dano irreparável ou de difícil reparação.
3) O artigo 588, inciso II, autoriza ao juiz ordenar na execução provisória que o exequente preste caução idônea para que levante depósito em dinheiro ou pratique atos que importem alienção do domínio ou outros dos quais possa resultar dano grave ao executado.
4) O artigo 653 possibilita ao juiz determinar a feitura do arresto pelo oficial de justiça na execução por quantia certa contra devedor solvente quando este não for encontrado para a citação.
5) O artigo 804 prevê que o juiz, ao deferir a medida cautelar liminarmente ou após justificação prévia sem ouvir o réu, pode determinar que o requerente preste caução real ou fidejussória de ressarcir os danos que o requerido venha a sofrer.
6) O parágrafo único do artigo 1.000 atribui ao juiz o poder de nomear outro inventariamente, observada a preferência legal, quando acolher a reclamação contra o inventariante que até então desempenhava o encargo.
7) Conforme o artigo 1.001, o juiz poderá mandar reservar em poder do inventariamente o quinhão do herdeiro excluído se não admiti-lo no inventário e remetê-lo às vias ordinárias.
8) O parágrafo único do artigo 1.018 diz que o juiz poderá mandar reservar em poder do inventariante bens suficientes para pagar o credor quando as partes do inventário não concordarem com o pedido de pagamento e o credor for remetido às vias ordinários.
Embora sejam possíveis ao juiz várias providências de "defesa da jurisdição", fácil ver que o artigo 797 é ostensivamente cerceador da atividade jurisdicional. Ao impor a excepcionalidade das medidas cautelares de ofício e exigir expressa autorização legal para ordená-las, ele acaba nutrindo um antigo fator ideológico que orientou certas doutrinas processualistas responsáveis por praticamente reduzir o magistrado a um mero espectador da lide.

AÇÃO CAUTELAR DE PRODUÇÃO ANTECIPADA DE PROVAS.

2011-05-17T16:38:00.005-03:00

Quem ler o artigo 846 do CPC verá que ele aparentemente limita o campo de incidência da ação de asseguração de provas ao relacionar somente o interrogatório da parte, a inquirição de testemunhas e o exame pericial.
Contudo, não há dúvida de que o Código de 1973 mostrou-se razoavelmente liberal ao estabelecer que todos meios legais, bem como os moralmente legítimos, ainda que não especificados em lei, são hábeis à prova dos fatos em que se funda a ação ou a defesa. Atentos à essa previsão legal do artigo 332, acreditamos que outros meios de prova não contemplados expressamente no artigo 846 também podem ser assegurados contra o fundado receio de dano, tal qual a inspeção judicial (arts. 440 a 443).
THEODORO JÚNIOR compartilha dessa mesma opinião ao dizer que embora o Código tenha regulado especificamente a antecipação de provas orais e periciais, não há empecilho a que o juiz, dentro do seu poder geral de cautela (art. 798), admita medidas similares com relação a outros meios de convencimento, como, por exemplo, a inspeção judicial (art. 440).
Portanto, não vemos como exaustiva a previsão do artigo 846, de modo que, ao menos em princípio, não descartamos a possibilidade jurídica da asseguração de outras provas previstas no Código, além das moralmente legítimas e que ele não regulou expressamente, contanto que presentes os pressupostos de concessão das medidas cautelares. Entretanto, é certo que o procedimento para a asseguração dependerá da espécie probatória pretendida no caso concreto.
Para a tutela da prova documental vale recordar que o Código regulou expressamente a providência da exibição (art. 844), motivo pelo qual acreditamos não ser possível aplicar as previsões do artigos 846 e seguintes para essa espécie probatória. A propósito, a doutrina é bastante tolerante com a utilização da ação cautelar de busca e apreensão para a asseguração da prova documental.

LEIA A ÍNTEGRA DO DISCURSO AOS FORMANDOS DO UNITOLEDO

2011-01-08T16:16:00.007-02:00

Excelentíssima Pró-Reitora Acadêmica, Excelentíssimo Coordenador da Faculdade de Direito de Araçatuba, Excelentíssimos Professores, familiares e convidados presentes, Senhores formandos,

Inicialmente e do fundo do meu coração, quero deixar registrada a minha sincera gratidão pela honrosa homenagem que os senhores dedicaram a mim nesta solenidade. A propósito, lembro que a presente cortesia não é direcionada exclusivamente a este professor que vos fala pela última vez, mas sim a todo o quadro docente desta respeitável instituição de ensino, afinal, quando um paraninfo é escolhido pelos formandos, ele apenas representa o conjunto daqueles a quem foi confiada a sagrada missão de ensinar. Assim, respeitosamente e pedindo vênia aos senhores, estendo aos demais professores o esplendor desta homenagem que, apenas fortuitamente, coube a mim receber.
Em um momento glorioso como o desta formatura, que é caracterizado por um conjunto de emoções positivas de todos os presentes, mas também por uma forte expectativa do futuro profissional que se aproxima para cada um dos senhores, sempre se espera do paraninfo um último conselho, uma última consideração, uma última palavra que seja capaz de motivá-los e de atenuar-lhes os rigores da carreira que cada um escolheu exercer.
Se é assim, peço licença para não falar simplesmente “uma palavra”, mas sim “de uma palavra” que, se for vivida com a profundidade necessária, certamente proporcionará aos senhores as realizações e a felicidade que cada um projetou para si e para a sua família. Essa palavra é, simplesmente, o “amor”.
Ao ouvi-la, provavelmente alguns dos senhores devem estar se perguntando: “o que o amor tem a ver com a minha formatura?” Para aqueles que ainda não encontraram uma resposta, lembro que foi graças ao amor de seus pais que muitos dos senhores tiveram a dádiva de cursar a universidade da qual hoje saem graduados. Para outros, foi graças ao amor de seus maridos e de suas esposas que essa magnífica conquista se tornou possível. A par dessas formas de amor, também foi graças ao amor dos seus mestres pela docência que cada um dos senhores pôde receber, durante as mais de mil manhãs e noites que compõem a graduação em Direito, um universo imensurável de informações, de experiências e de orientações que, se bem recordadas, farão toda a diferença nas suas futuras atuações.
Porém, deste momento em diante, inobstante essas manifestações de amor permaneçam candentes na vida de todos, outras precisam ser vividas com igual intensidade no coração, na mente e no comportamento de cada um dos senhores para que se torne concretamente realizável tudo aquilo que idealizaram. Essas outras formas de amor a que me refiro são: ao amor à justiça, o amor à sabedoria e, acima de tudo, o amor ao ser humano.

O AMOR À JUSTIÇA - Definitivamente, amar a justiça não significa louvar o Poder Judiciário ou ter compromisso com a vitória processual a qualquer custo. Aliás, ao contrário do que muitos acreditam mundo afora, o bom advogado não é, nunca foi e jamais poderá ser simplesmente aquele que sempre vence seu adversário diante de um juiz ou tribunal. Se assim fosse e porque em um estado de litigiosidade no mínimo um dos contendores não tem razão, todos nós seríamos forçados a acreditar que os advogados são, vez ou outra, instrumentos das mais perversas formas de injustiça, autênticos profissionais da discórdia, genuínos indutores de graves aflições na vida das pessoas que deles se socorrem. Se assim fosse, eu estaria, então, entres os primeiros a abandonar a toga. Meus queridos afilhados, saibam que nem sempre os vossos clientes terão razão e que, portanto, caberá a cada um empunhar a caneta somente para defender uma causa justa, em conformidade com o direito e com a melhor consciência. Sejam, enfim, os primeiros juízes de todo processo, os primeiros a decidir o que é ou não correto, os primeiros a dizer o que é justo. Se assim procederem, amarão a justiça dos homens.
O AMOR À SABEDORIA - A segunda forma de amor que, ao lado das demais, deve ser cultivada na vida de cada um dos senhores daqui em diante é o amor à sabedoria. A propósito, estejam certos de que a sabedoria é um dos poucos patrimônios intangíveis que alguém pode somar durante a vida, uma autêntica “cláusula pétrea” no rol das virtudes do homem, algo que, depois de adquirido, ninguém é capaz de ultrajar ou de subtrair. A sabedoria de que vos falo não se resume simplesmente ao domínio de um punhado de regras que o Direito edificou ao longo dos séculos. Sem dúvida, o conhecimento das regras jurídicas é importante para o exercício da nossa profissão, porém, mais importante é ter maturidade para saber aplicá-las na busca do bem. Aliás, acredito no bem mesmo quando não posso vê-lo, mesmo quando não consigo compreender exatamente porque determinadas coisas acontecem. Creio no bem como um dom permanente, como uma espécie de força indutora da nossa evolução pessoal e do aperfeiçoamento da nossa sociedade. Uma força que nos levou de um período histórico de intransigências e de sacrifícios humanos, até a era em que a dignidade do homem é bradada, em alta voz, por diversas nações. Minha crença sofre, mas não diminui com o fato de saber que estas não são realidades concretas para muita gente e em diversas partes do mundo. Porém, acredito que a direção correta é mais importante do que a velocidade empregada em nossas ações. Amem, pois, a sabedoria, porque ela toma debaixo da sua proteção todos aqueles que a buscam.
O AMOR AO SER HUMANO - Finalmente, a terceira forma de amor que, juntamente com as demais, deve ser nutrida por todos nós é o amor ao ser humano. Sem pretender examinar desta tribuna todas as dimensões do amor que devemos ao próximo, recordo aos senhores que homens e mulheres, crianças e adolescentes, adultos e idosos são a razão de ser do Direito, o núcleo e o motivo principal da existência dele. Logo, se alguém entre nós ainda não percebeu, lembro que o Direito ama o homem na medida em que busca, em primeiro plano, a felicidade deste em sua passagem terrena. Portanto, para amar o Direito é indispensável, antes de tudo, amar a condição humana. Quando digo amor ao ser humano, digo respeito e caridade, falo em tolerância e solidariedade, sobre compreensão e sensibilidade, digo sobre fraternidade e educação. Cultivem, pois, essas virtudes em relação ao próximo e saberão exatamente o que fazer com os conhecimentos que adquiriram em meia década de estudos jurídicos. Enfim, amem o ser humano como a si mesmo e, assim procedendo, amarão a justiça de Deus.
DESPEDIDA - Queridos afilhados, é hora de terminar, afinal, desde o discurso da posse de Barak Obama ficou convencionado entre os oradores que ninguém deve falar mais do que vinte minutos. Aliás, em matéria de discursos da presidência dos Estados Unidos, sigo apavorado desde que li o seguinte registro histórico: George Washington fez o menor discurso de posse da história americana, discurso este que foi composto por apenas 133 palavras. Willian Harrison fez o maior deles: com 8.433 palavras, num dia frio e tempestuoso em Washington. Ele morreu um mês depois, vítima de uma gripe altamente severa que contraiu naquela noite. Acredito que esta possa ser uma espécie de sina que recai sobre os oradores que falam além do seu tempo. Senhores pais e mães, somos nós que estamos no palco na noite de hoje, mas ela é toda dedicada a vocês. Aqui se comemora a educação que deram aos seus filhos. Eles estão criados, muito bem criados. Deste momento em diante eles partirão para conquistar o mundo, para nos suceder nas obras que começamos e em outras que a nossa geração sequer sonhou. Respirem fundo!

PÓS-GRADUAÇÃO EM DIREITO COM A QUALIDADE QUE VOCÊ CONHECE.

2010-12-17T11:06:00.007-02:00

Caríssimos leitores, hoje me dirijo a todos para lembrar que estão abertas as matrículas para os cursos de pós-graduação "lato sensu" em Direito do Unitoledo de Araçatuba. Sob a minha coordenação pedagógica, os cursos oferecidos para o ano de 2011 são: 1) Direito Civil e Direito Processual Civil; 2) Direito Empresarial e Direito Tributário; 3) Direito Ambiental; 4) Direito do Trabalho e Previdência Social; 5) Direito Penal e Direito Processual Penal; 6) Direito Administrativo e Gestão Municipal. A propósito, enfatizo a altíssima qualidade do nosso corpo docente, que é formado por professores com ampla atuação no magistério superior e em carreiras jurídicas como a Magistratura (federal e estadual), o Ministério Público (federal e estadual), a Advocacia, a Defensoria Pública e as Procuradorias das Fazendas Municipal, Estadual e da União. Considerando que a procura pelos nossos cursos se iniciaram antes mesmo da abertura das inscrições e que o número de vagas é limitado, sugiro que os interessados (juízes, advogados, promotores, procuradores, auditores, consultores e bacharéis) antecipem as suas matrículas.

UMA DEFESA NECESSÁRIA.

2010-11-26T12:07:00.004-02:00

Certo de que a liberdade de expressão do pensamento possui foro constitucional, valho-me deste pequeno escrito para exercê-la e repudiar, em parte, o artigo que o doutor Luiz Flávio Gomes fez publicar recentemente na revista Prática Jurídica (nº 103, p. 5). Ao realçar os méritos do ensino a distância em um país reconhecidamente caracterizado por altos índices de analfabetismo e cujo acesso à universidade ainda está muito aquém do razoável, o Doutor Luiz Flávio peca seriamente pelo excesso quando, interessadamente ou não, transforma exceções em regras e dispara contra faculdades de Direito, gestores educacionais e docentes do ensino superior, indistintamente. A propósito, o conteúdo generalizante do seu discurso já denuncia, por si só, o exagero a que me refiro. A minha esperança é a de que os leitores daquele arrazoado sejam iluminados por similar percepção. Pedindo todas as vênias ao nosso professor de outrora, as analogias que empregou em seu artigo foram de inexcedível infelicidade e, de certo modo, muito se assemelham aos sucessivos pronunciamentos empíricos e improvisados que os brasileiros se acostumaram a ouvir de um certo mandatário da União, alguns deles motivados em antecedentes ou consequentes nem sempre confessáveis. Categoricamente, não é legítimo estigmatizar as faculdades de Direito com o recurso ao paradigma das “velhas orquestras falidas”. De igual modo, não é casto depreciar a tal ponto uma universalidade de docentes que, com titulação e vocação, exercem funções que vão muito além da aritmética transmissão do conhecimento científico. Ademais, também não é reduzido o número de acadêmicos de Direito para os quais muitos de nós temos ensinado. Aliás, se esse número fosse verdadeiramente modesto, é muito provável que a tese do ensino a distância não precisaria ser defendida insistentemente, tampouco naqueles termos. Nada obstante, presto minha solidariedade à preocupação manifestada pelo doutor Luiz Flávio de melhorar a qualidade do ensino jurídico no país e reconheço, em muitas tecnologias hoje disponíveis, ferramentas valiosas que, ao lado de outras já consagradas, podem contribuir para esse fim. Enfim, se é verdade que o homem deve tirar proveito das inovações tecnológicas para educar, não menos correto é que o homem também precisa se despir do preconceito de que “o velho não tem valor e pode, sem cerimônia, ser desprezado”. Lamentavelmente, essa não é a postura de alguns “jovens cursinhos preparatórios” quando, sem pudor, apropriam-se dos resultados que, em grande medida, deveriam ser creditados àquelas “velhas orquestras falidas”, ou melhor, a muitas faculdades de Direito.

NOÇÕES INTRODUTÓRIAS AO PROCESSO CAUTELAR.

2010-07-11T22:51:00.004-03:00

Segundo a exposição de motivos do Código de 1973, o processo cautelar corresponde a um "tertium genus" ao lado dos processos de conhecimento e de execução. A propósito, ele permite a obtenção de tutelas jurisdicionais de simples proteção a qualquer direito provável que esteja exposto a risco de dano, tutelas estas denominadas medidas cautelares.
Doutrinariamente, ele pode ser explicado como um instrumento legal que o Estado disponibiliza ao interessado para o acesso a pronunciamentos judiciais emergenciais que assegurem temporariamente a integridade de direitos ameaçados por situações episódicas capazes de comprometer o seu exercício. Desse modo, o processo cautelar se apresenta como uma formulação legal criada para a obtenção de tutelas de mera asseguração do direito afirmado pela parte, não para a conquista de providências judiciais que induzam a satisfação prática dele.
Embora parte da literatura inspirada em CALAMANDREI costume enfatizar que a função do processo cautelar é a proteção da eficácia e da utilidade das demais espécies de processo, OVÍDIO BAPTISTA prefere considerar que o único ponto relevante para a correta definição do processo cautelar é a eficácia da sentença nele proferida. Com razão, observa que as sentenças cautelares não possuem eficácia declarativa do direito objeto da lide principal, tanto que incapazes de gerar coisa julgada material, ao passo que as sentenças em processos de conhecimento invariavelmente declaram a existência ou a inexistência do direito alegado, mesmo que eventualmente dotadas de um componente preventivo.
De fato, as sentenças cautelares apenas são aptas para ordenar medidas de efeito temporário e meramente preventivo da lesão ao direito que elas buscam proteger, sem realizá-lo no plano jurisdicional. Para tanto, não exigem nem resultam a declaração do direito acautelado, cuja certificação somente pode ser feita mediante sentença meritória no processo de conhecimento.
Contudo, não se pode negar que o processo cautelar normalmente exerce uma notória função instrumental em relação às demais espécies de processo, já que a sentença nele proferida normalmente possui capacidade de assegurar, por via reflexa, a efetividade dos processos de conhecimento e de execução que se tornarem necessários para a parte.
É justamente pelo risco ao direito representar a situação subjacente ao processo cautelar que se justifica a sumariedade dos procedimentos aos quais se submete, o que provoca o natural encurtamento da sua duração e a possibilidade de alcançar decisões assecuratórias em menor tempo.
Entretanto, essa sumariedade não se verifica apenas no plano procedimental. Ela também atua no plano do conhecimento do juiz sobre o direito alegado e a lesão que se quer evitar, cognição essa que se contenta com verossimilhanças e probabilidades do direito afirmado existir e dele sofrer dano, o que levou o próprio OVÍDIO BAPTISTA a denominá-lo de "processo de conhecimento de baixa intensidade", porque dotado de um efeito declarativo rarefeito.
Em um arremedo de conclusão, pode-se dizer que a sumariedade dos procedimentos cautelares e da cognição judicial é a fórmula processuail apta ao trato de situações de risco que afligem determinados direitos, o que incorpora a máxima da processualística segundo a qual "a ameaça de lesão não se coaduna com a demora na prestação jurisdicional".

COMPETÊNCIA PARA CONHECER DO PEDIDO DE ALIMENTOS PROVISIONAIS.

2010-05-28T15:37:00.004-03:00

Conforme o artigo 853 da Lei dos Ritos, “ainda que a causa principal penda de julgamento no tribunal, processar-se-á no primeiro grau de jurisdição o pedido de alimentos provisionais.” Logo, fica claro que o artigo 853 excetua a regra contida no parágrafo único do artigo 800, segundo a qual, “interposto o recurso, a medida cautelar será requerida diretamente ao tribunal.”
Da conjugação desses dois dispositivos legais é possível concluir que as medidas cautelares em geral devem ser postuladas diretamente ao tribunal se já interposto recurso tendente à reforma ou invalidação da decisão finalizadora do procedimento empregado na causa principal, excetuados os alimentos provisionais, que sempre são postulados ao juiz de primeira instância.
Inobstante a regra do artigo 853 seja razoavelmente explícita, ela deixa espaço para a seguinte indagação: será que a ação cautelar de alimentos provisionais deve ser ajuizada perante o mesmo juiz que processou a causa principal ou basta que ela seja promovida em qualquer órgão jurisdicional de primeira instância, mesmo que diverso daquele?
Acreditamos que a resposta a esta pergunta pode e deve ser buscada no artigo 108, cujos motivos também orientaram a construção do artigo 800, especificamente destinada a regular a competência jurisdicional para as demandas cautelares antecedentes e as incidentais.
A propósito, o artigo 108 estabelece que “a ação acessória será proposta perante o juiz competente para a ação principal.” Embora a acessoriedade da ação cautelar não signifique dependência em relação à ação principal, já tivemos oportunidade de mostrar que os pronunciamentos cautelares normalmente são proeminentes para a preservação da eficiência das demais espécies de processo, o que evidencia a característica da acessoriedade mencionada no artigo 108.
Ainda que mediante outros raciocínios, OVÍDIO BAPTISTA também chegou à conclusão de que a ação cautelar incidental de alimentos provisionais deve ser manejada perante o juiz que primeiro conheceu da ação principal na instância originária. Quando o fez, o saudoso processualista se valeu do seguinte exemplo para ilustrar sua tese: se a esposa propôs uma ação de anulação de casamento e transferiu residência para outra comarca, vindo a necessitar de alimentos provisionais algum tempo depois, quando a causa pendia de julgamento no Supremo Tribunal Federal, provavelmente quatro ou cinco anos depois do julgamento da ação matrimonial em primeira instância, mesmo que ela haja mudado do Ceará para o Rio Grande do Sul deverá ajuizar a ação cautelar perante o juiz que primeiro conheceu da ação principal. (Ob. cit. p. 428).

RESPONSABILIDADE CIVIL DO JUIZ POR OMISSÃO, RECUSA OU RETARDAMENTO DE ATO JUDICIAL.

2010-04-03T15:46:00.005-03:00

A recusa, a omissão ou o retardamento, sem justo motivo, de providência que deva ordenar de ofício ou a requerimento da parte constituem hipóteses de responsabilidade pessoal do juiz por omissão culposa, prevista pelo inciso II do artigo 133 do Código de Processo Civil e pelo inciso II do artigo 49 da Lei Orgânica da Magistratura Nacional.
Tais comportamentos ilícitos do magistrado são puníveis civilmente a título de culpa porque as condutas dolosas estão abrangidas pelo inciso I do artigo 133 da Lei dos Ritos e 49 da mencionada lei complementar.
Com efeito, essas omissões refletem o exercício anormal da atividade judiciária e consubstanciam casos de denegação de justiça, até porque o juiz pode causar dano simplesmente por omitir providência que deveria determinar com ou sem a provocação da parte.
As omissões culposas em forma de recusa, retardamento ou simples inércia processual podem decorrer de imprudência, negligência ou imperícia do magistrado. Não tendo a lei feito qualquer restrição quanto à modalidade de culpa que enseja a responsabilidade pessoal do juiz nestes casos, há que se admitir todas elas para esse efeito.
Neste sentido são as lições de Oreste Nestor de Souza Laspro (Responsabilidade Civil do Juiz, p. 252), para quem: "Ao contrário do que ocorre no erro judiciário, o juiz, na sua omissão, responde também pelo comportamento culposo na medida em que, ao contrário da primeira hipótese, na omissão não é feita qualquer restrição à regra geral relativa ao elemento subjetivo, ou seja, em razão de negligência ou imperícia, o juiz não pratica ato que deveria."
Observe-se, entretanto, que a responsabilidade pessoal do juiz diante desses comportamentos culposos só existirá quando a recusa, a omissão ou o retardamento de providência judicial forem injustificáveis. Portanto, não ensejará responsabilidade patrimonial do magistrado o eventual atraso ou descumprimento de prazos legais por acúmulo de serviço a que não deu causa, por ausência de culpa.
Além disso, os parágrafos únicos dos artigos 133 do CPC e 49 da LOMAN exigem expressamente, para a configuração da culpa e da eventual responsabilidade do juiz, que a parte requeira, por intermédio do escrivão, que o magistrado determine a providência em mora e que ele não a atenda nos dez dias seguintes àquele em que for instado a se pronunciar.
Fala-se em eventual responsabilidade porque, para que surja o dever de indenizar, não basta que o juiz deixe de determinar a providência omitida. É fundamental também que a recusa, a omissão ou o retardamento causem dano indenizável, que, ademais, deve ser provado pela parte que o alegar (CPC, art. 333, I).

________________

MACIEL, Daniel Baggio. Responsabilidade do Estado pela Atividade Jurisdicional. São Paulo: Editora Boreal, 2006.

ÉTICA NA MAGISTRATURA.

2010-03-17T16:54:00.004-03:00

A palavra "ética" provém do grego "ethos", que significa modo de ser, caráter. A Ética busca aquilo que é bom para o indivíduo e para a sociedade. A Ética não brota espontânea. É fruto de um esforço do espírito humano para estabelecer princípios que iluminem a conduta das pessoas, grupos, comunidades, nações, segundo um critério de Bem e de Justiça. O Bem e a Justiça constituem uma busca.
Um dos mais importantes desdobramentos da Ética refere-se à Ética das profissões. Toda profissão tem sua ética. Vamos citar alguns exemplos. Seja o motorista reservado quanto ao que ouve dentro do carro quando transporta seus clientes. Seja o comerciante ético cobrando o justo preço pelas mercadorias que vende. Seja o profissional da enfermagem ético tratando com respeito o corpo do enfermo. Seja o advogado ético, fiel ao patrocínio dos direitos do seu cliente. Seja o médico ético servindo à vida e procurando minorar o sofrimento humano.
E a magistratura tem uma Ética? Obviamente que sim.
A magistratura é mais que uma profissão. A Ética do Magistrado é mais que uma Ética profissional. A função de magistrado é uma função sagrada. Daí a advertência do Profeta Isaías:
“Estabelecerás juízes e magistrados de todas as tuas portas, para que julguem o povo com retidão de Justiça”. Somente com o suplemento da Graça Divina pode um ser humano julgar.
A sociedade exige dos magistrados uma conduta exemplarmente ética. Atitudes que podem ser compreendidas, perdoadas ou minimizadas, quando são assumidas pelo cidadão comum, essas mesmas atitudes são absolutamente inaceitáveis quando partem de um magistrado.
Tentarei arrolar alguns princípios que suponho devam orientar a ética do magistrado:
1) A imparcialidade. Nada de proteger ou perseguir quem quer que seja. O juiz é o fiel da balança, a imparcialidade é inerente à função de julgar. Se o juiz de futebol deve ser criterioso ao marcar faltas, ou anular gols, quão mais imparcial deve ser o Juiz de Direito que decide sobre direitos da pessoa.
2) O amor ao trabalho. O ofício do juiz exige dedicação. A preguiça é sempre viciosa, mas até que pode ser tolerada no comum dos mortais. Na magistratura, a preguiça causa muitos danos às partes.
3) A pontualidade, o zelo pelo cumprimento dos prazos. É certo que há um acúmulo muito grande de processos na Justiça. O juiz não é o responsável por esse desacerto mas, no que depende dele, deve esforçar-se para que as causas não contem tempo por quinquênio ou decênio, como verberou Rui Barbosa. Se por qualquer razão ocorre atraso, no início de uma audiência, o juiz tem o dever de justificar-se perante as partes. Não pode achar que é natural deixar os cidadãos plantados numa sala contígua, esperando, esperando, esperando.
4) A urbanidade. O magistrado deve tratar as partes, as testemunhas, os serventuários e funcionários com extrema cortesia. O juiz é um servidor da sociedade, ter boa educação no cotidiano é o mínimo que se pode exigir dele. A prepotência, a arrogância, o autoritarismo são atitudes que deslustram o magistrado.
5) A humildade. A virtude da humildade só engrandece o juiz. Não é pela petulância que o juiz conquista o respeito da comunidade. O juiz é respeitado na medida em que é digno, reto, probo. A toga tem um simbolismo, mas a toga, por si só, de nada vale. Uma toga moralmente manchada envergonha, em vez de enaltecer.
6) O humanismo. O juiz deve ser humano, cordial, fraterno. Deve compreender que a palavra pode mudar a rota de uma vida transviada. Diante do juiz, o cidadão comum sente-se pequeno. O humanismo pode diminuir esse abismo, de modo que o cidadão se sinta pessoa, tão pessoa e ser humano quanto o próprio juiz.
7) Razão e coração. Julgar é um ato de razão, mas é também um ato de coração. O juiz há de ter a arte de unir razão e coração, raciocínio e sentimento, lógica e amor.
8) A função de ser juiz não é um emprego. Julgar é missão, é empréstimo de um poder divino. Tenha o juiz consciência de sua pequenez diante da tarefa que lhe cabe. A rigor, o juiz devia sentenciar de joelhos.
9) As decisões dos juízes devem ser compreendidas pelas partes e pela coletividade. Deve o juiz fugir do vício de utilizar uma linguagem ininteligível. É perfeitamente possível decidir as causas, por mais complexas que sejam, com um linguajar que não roube dos cidadãos o direito, que lhes cabe, de compreender as razões que justificam as decisões judiciais.
10) O juiz deve ser honesto. Jamais o dinheiro pode poluir suas mãos e destruir seu conceito. O juiz desonesto prostitui seu nome e compromete o respeito devido ao conjunto dos magistrados. Peço perdão às pobres prostitutas por usar o verbo prostituir, numa hipótese como esta.
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João Baptista Herkenhoff é Juiz de Direito (aposentado), Livre-Docente da Universidade Federal do Espírito Santo, professor pesquisador da Faculdade Estácio de Sá de Vila Velha e escritor. E-mail: jbherkenhoff@uol.com.br Site: www.jbherkenhoff.com.br

CASOS LEGAIS DE CABIMENTO DOS ALIMENTOS PROVISIONAIS

2010-02-27T20:21:00.002-03:00

Os três incisos do artigo 852 do CPC catalogam os casos em que os alimentos provisionais podem ser postulados, a saber: nas ações de separação judicial e anulação de casamento (I), alimentos (II) e nos demais casos expressos em lei (III).
Nada obstante a previsão contida no inciso III do artigo 852, é fácil perceber que o Código olvidou o cabimento dos alimentos provisionais nas ações declaratória de nulidade de matrimônio (CC, art. 1548) e de divórcio (CC, art. 1580) e que, de igual modo, ele não incluiu nesse elenco as ações de suspensão e de destituição do poder familiar (CC, art. 1637 e 1638), revisional de alimentos (CC, art. 1699), além daquelas cujo pedido liga-se à destituição de tutores ou de curadores (CC, art. 1766). Apesar disso, não se pode recusar a possibilidade jurídica de obter os alimentos provisionais quando a ação principal for uma dessas, seja porque inexiste qualquer fator relevante de discrímen entre essas demandas, seja porque o próprio artigo 798 contém a previsão genérica de que o juiz pode ordenar outras medidas cautelares, além daquelas expressamente previstas em lei, sempre que houver o fundado receio de lesão grave e de difícil reparação a um direito provável.
Logo, não há sentido algum e nem explicação lógica para a limitação contida no artigo 852, até porque os alimentos provisionais ali não mencionados cabem perfeitamente na regra geral do artigo 798, cuja finalidade é a de atribuir proteção assegurativa para além das medidas cautelares específicadas no Código de Processo Civil. Logo, outra não pode ser exegese do artigo 852 porque, do contrário, o intérprete seria forçado a negar o cabimento dos alimentos provisionais nas ações revisional de alimentos e declaratória de união estável.
Sobre o cabimento dos alimentos provisionais em ação de investigação de paternidade também não há qualquer hesitação porque o artigo 7º da Lei 8560/1992 textualmente regulou a matéria nos seguintes termos: “Sempre que na sentença de primeiro grau se reconhecer a paternidade, nela se fixarão os alimentos provisionais ou definitivos do reconhecido que deles necessite.”
No entanto, convém observar que esse dispositivo legal impede a fixação dos alimentos provisionais antes da sentença de procedência do pedido, o que contraria ostensivamente a teoria geral das medidas cautelares porque, como é sabido, o deferimento das tutelas de simples segurança não exige que o juiz se certifique da existência do direito afirmado pelo requerente, bastando, pois, a mera plausividade deste. Assim, ao condicionar o arbitramento dos alimentos provisionais à emissão de sentença declaratária da paternidade, a Lei 8560/1992 passou a exigir mais do que o necessário para a mera proteção do direito afirmado pelo requerente.
Não é por outra razão que a jurisprudência evoluiu para admitir a fixação dos alimentos provisionais antes mesmo da sentença declaratória da paternidade sempre que houver prova robusta da relação biológica entre os litigantes, associada à demonstração da urgência do pensionamento para afastar o risco de lesão grave e de difícil reparação que aflige o demandante.

O NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL.

2010-01-17T18:17:00.005-02:00

Em 30 de setembro de 2009, o atual Presidente do Senado Federal constituiu uma comissão de juristas dotada da incumbência de apresentar ao Congresso Nacional, em 180 dias, o anteprojeto do novo Código de Processo Civil Brasileiro (Ato 379/2009).
A referida comissão é composta por Luiz Fux, Teresa Arruda Alvim Wambier, Adroaldo Furtado Fabrício, Benedito Cerezzo Pereira Filho, Bruno Dantas, Elpídio Donizetti Nunes, Humberto Theodoro Júnior, Jansen Filho de Almeida, José Miguel Garcia Medina, José Roberto dos Santos Bedaque, Marcus Vinicius Furtado Coelho e Paulo Cesar Pinheiro Carneiro.
A fim de manter os nossos leitores informados sobre o andamento dos trabalhos da referida comissão, reproduzimos aqui as deliberações por ela já adotadas na fase antecedente à elaboração redacional dos dispositivos que integrarão o aguardado anteprojeto.
1 – Parte Geral
a) O Anteprojeto do Novo Código de Processo Civil será dividido em 6 (seis) Livros: Parte Geral, Processo de Conhecimento, Processo de Execução e Cumprimento de Sentença, Procedimentos Especiais, Recursos e Disposições Finais e Transitórias.
b) Inclusão das matérias sobre jurisdição, ação, partes, procuradores, Ministério Público, Órgãos Judiciários e auxiliares, atos processuais, formação, suspensão e extinção do processo na Parte Geral, excluindo-as do livro relacionado ao Processo de Conhecimento.
c) Incluir na Parte Geral as disposições gerais sobre as tutelas de cognição, execução e de urgência, temas estes previstos no atual Capítulo VII do Livro I (Do Processo de Conhecimento) e o Livro IV, que será substituído, com a eliminação da parte referente aos procedimentos cautelares específicos.
d) Incluir na Parte Geral as disposições referentes à competência, suspeição e impedimento.
e) Permanência do sistema de provas no livro da Parte Geral.
f) Inovação de um sistema de provas obtidas extrajudicialmente, como mera faculdade conferida às partes e realização de perícia judicial, “ex offício e ad eventum”, após a juntada de peças pelos assistentes técnicos das partes.
g) Exclusão da possibilidade jurídica do pedido como condição da ação, tornando-a matéria de mérito.
h) Desburocratização cartorária através da definição mais clara dos atos ordinatórios a serem praticados pelo escrivão e pela concessão aos advogados da faculdade de promover a intimação pelo correio do advogado da parte contrária, de testemunhas etc., com o uso de formulários próprios e juntada aos autos do comprovante do aviso de recebimento.
i) Exclusão das figuras da oposição, da nomeação à autoria e do chamamento ao processo, mantendo-se a denunciação à lide, com espectro mais amplo, e a assistência em suas duas modalidades.
j) Inclusão de Poder ao magistrado, permitindo-o, a seu critério, o chamamento de “amicus curie”, sem modificação de competência.
k) Não incluir no novo Código o processo coletivo, em tramitação no Congresso Nacional, bem como os processos e procedimentos previstos em leis especiais.
l) Incluir na Parte Geral, em parte própria à legitimidade para agir, um incidente de coletivização (nome provisório) referente à legitimação para as demandas de massa, com prevenção do juízo e suspensão das ações individuais.
m) Adequar o Novo Código de Processo Civil à lei referente ao processo eletrônico, compatibilizando a comunicação dos atos processuais com o novel sistema moderno.
n) Regular, na Parte Geral, a desconsideração da Pessoa Jurídica na forma da lei civil como condição para a fixação da responsabilidade patrimonial dos sócios na futura fase de cumprimento da sentença, bem como regular o instituto na execução extrajudicial, garantido o contraditório prévio, aos sócios no próprio processo satisfativo.
o) Adotar um incidente prévio para manifestação dos sócios antes da constrição dos bens.
p) A coisa julgada entre as mesmas partes abrangerá as questões prejudiciais, tornando dispensável a propositura de ação declaratória incidental , observada a competência do juízo.
2 – Procedimentos Especiais
a) Manutenção dos procedimentos especiais de jurisdição voluntária, desjudicializando os procedimentos meramente escriturais.
b) Exclusão dos seguintes procedimentos especiais: ação de depósito, ações de anulação de substituição de títulos ao portador, ações possessórias, ação de nunciação de obra nova, ação de usucapião e ação de oferecer contas, compreendidos no processo de conhecimento.
c) Inserir um artigo sobre o procedimento editalício, especificando que ele será cabível nos procedimentos de usucapião de substituição ou anulação de títulos ao portados e genericamente, em quaisquer outros que, por regra de Direito Material, exijam a citação de interessados incertos.
3 – Processo de Conhecimento
a) Inclusão na Parte Geral de um dispositivo enumerando todos os poderes do magistrado, excluindo-os do livro próprio do processo de conhecimento.
b) Ampliação dos poderes do magistrado, como, por exemplo, adequar as fases e atos processuais às especificações do conflito, de modo a conferir maior efetividade à tutela do bem jurídico, respeitando-se o contraditório e a ampla defesa.
c) permitir a alteração do pedido e da causa de pedir em determinadas hipóteses, assegurando sempre a ampla defesa.
d) determinar o pagamento e/ou o depósito da multa cominada liminarmente, desde o dia em que for configurado o descumprimento.
e) nas ações que tenham por objeto pagamento de condenação de quantia em dinheiro, o juiz, sempre que possível, poderá prever, além de imposição de multa, outras medidas indutivas, coercitivas ou sub-rogatórias.
c) As matérias conhecíveis de ofício pelo magistrado sempre serão submetidas ao crivo do contraditório.
d) Extinção dos incidentes processuais, a exemplo das exceções de incompetência, impedimento, suspeição, impugnação ao valor da causa, etc., relegando essas matérias como temas da contestação.
e) Criação de um parágrafo com a finalidade de determinar a apreciação prioritária pelo magistrado das matérias de impedimento e suspeição.
f) Estabelecer a competência absoluta dos Juizados Especiais.
g) Criação de um procedimento único bifásico, iniciado pela audiência de conciliação.
h) Extinguir o instituto da reconvenção, permitindo ao réu formular pedido na própria contestação, que seja conexo com o fundamento do pedido ou da defesa.
i) Adotar como regra o comparecimento espontâneo da testemunha e, como exceção, a intimação por AR, em casos devidamente fundamentados.
j) Em caso de inversão do ônus da prova cuja parte seja beneficiária da justiça gratuita, o Estado deverá arcar com as despesas.
k) A eficácia preclusiva da coisa julgada (atual art. 474) não incluirá as causas de pedir.
l) A eventual relativização da coisa julgada deve seguir as hipóteses atualmente previstas.
m) Determinar a incidência de multa similar à do atual artigo 475-J nas hipóteses de sucumbência na impugnação ao cumprimento de sentença e nos embargos à execução.
n) A iniciação da prova pericial: será ônus da parte, cabendo ao magistrado eventualmente, caso entenda ser necessário, nomear perito do juízo.
o) Determinar a obrigação de o magistrado ordenar a reunião de ações conexas propostas em separado, a fim de que sejam decididas simultaneamente, somente nos caso de possibilidade de risco de decisões contraditórias (atual art. 105).
p) A prevenção da competência observará o critério único do despacho ordinatório da citação.
q) Tornar obrigatória a suscitação do conflito para o magistrado que receber o processo por declinação de competência e não a acolha.
r) Os prazos processuais passam a correr somente em dias úteis.
s) Preferencialmente os juízes titulares deverão realizar as audiências de instrução e julgamento e os juízes auxiliares (substitutos) as audiências de conciliação.
t) Os prazos processuais para os magistrados proferirem decisões passam a ser de 20 (vinte) dias e de 5 (cinco) para a prolação dos despachos de mero expediente.
4 – Processo de Execução
a) O cumprimento da sentença por quantia certa é auto-executável, dispensando a intimação do executado após o transcurso do prazo referido no art. 475-J, incidindo os consectários referidos transcorrido o prazo legal, após o trânsito em julgado da decisão.
b) Eliminação da impugnação à execução de sentença que reconhece a existência de obrigação de pagar quantia em dinheiro.
c) Redefinir, com clareza, o termo a quo de contagem do prazo a que se refere o atual artigo 475-J do Código de Processo Civil para a incidência da multa, estabelecendo critérios claros e uniformes para os casos atualmente previstos nos atuais artigos 461, 461-A e 475-J do Código de Processo Civil.
d) Disciplinar a incidência de honorários advocatícios na fase inicial de cumprimento de sentenças.
e) Fixação dos honorários em 10% a 20% do valor da condenação ou do proveito, benefício ou vantagem econômica obtida.
f) Fixação dos honorários entre 5% a 10% sobre o valor da condenação ou do da vantagem econômica obtida, nas causas que envolvam a Fazenda Pública.
g) A verba de honorários advocatícios passa a ostentar, por força do novo código, natureza alimentar .
h) É direito próprio do advogado os honorários na proporção do êxito obtido na causa, vedando-se a compensação.
i) As multas (astreintes) podem incidir cumulativamente, estabelecendo-se o seguinte critério para sua avaliação: até o valor correspondente ao da obrigação que é objeto da ação será devida ao autor da ação e o que exceder a este montante será devido ao Estado.
j) A multa decorrente de decisão judicial ainda não transitada em julgado ficará depositada em juízo.
k) Definir com precisão a forma de aperfeiçoamento da “penhora on line” (isto é, do bloqueio à efetiva penhora), simplificando-o.
l) Permitir a penhora parcial de bens atualmente considerados impenhoráveis, estabelecendo critérios para tanto, tornando-se flexível a impenhorabilidade.
m) Revisão da ordem prevista no atual artigo 655 do Código de Processo Civil, ponderando o princípio da utilidade da execução em confronto com o principio da menor onerosidade.
n) Definir o prazo para o exercício do direito à adjudicação pelo exeqüente e pelos demais interessados, e permitir que a mesma seja realizada também após a tentativa frustrada de arrematação.
o) Eliminar a distinção entre praça e leilão.
p) Estabelecer, como regra, que os atos de alienação (arrematação) sejam realizados por leilão eletrônico, salvo se as condições da comarca não permitirem a observância do referido procedimento.
q) Eliminar a necessidade hoje prevista no Código de Processo Civil de duas hastas públicas (isto é, a primeira pelo valor da avaliação e a segunda por valor que não seja considerado vil), permitindo-se que desde a primeira hasta pública o bem seja alienado por valor inferior à avaliação, desde que não seja considerado preço vil.
r) Eliminar os embargos à arrematação, sendo facultado à parte valer-se de ação com o intuito de rescindir os atos decisórios, como os atos jurídicos em geral, nos termos da lei civil (atual artigo 486 do Código de Processo Civil).
s) Permitir que, a exemplo do que é hoje autorizado pelo atual artigo 615-A (averbação da execução), alguns atos de comunicação, inclusive a citação, sejam materializados por iniciativa do próprio exeqüente e não pelos serventuários da justiça, estabelecendo critérios precisos para tanto.
t) Disciplinar o reconhecimento da prescrição intercorrente na execução.
u) Corrigir incongruências atualmente existentes no Código de Processo Civil, decorrentes das muitas reformas realizadas anteriormente, por exemplo, em relação aos dispositivos que ainda mencionam a carta de sentença, à incidência ou não de multa a que se refere o atual artigo 415-J na execução de sentença que condena ao pagamento de pensão alimentícia.
5 – Recursos
a) Inclusão das ações autônomas de impugnação no Livro de Recursos.
b) Unificar os prazos recursais em quinze dias úteis, salvo os embargos de declaração.
c) Determinar a ausência de preclusão no 1º grau de jurisdição, extinguindo-se a figura do agravo, ressalvado o agravo de instrumento para as decisões de urgência satisfativas ou cautelares.
d) Fixação ampliativa dos honorários, a cada recurso não provido (sucumbência Recursal)
e) Estabelecimento de um único recurso de apelação no qual a parte manifestará todas as suas irresignações quanto às decisões interlocutória proferidas no curso do processo.
f) Extinção dos embargos infringentes, devendo constar o dever de o magistrado, cujo voto não tenha prevalecido, relatá-lo expressamente, considerando-se este voto declarado como sendo integrante do acórdão para todos os efeitos, inclusive para fins de prequestionamento.
g) Os recursos têm, como regra, apenas o efeito devolutivo, inclusive quanto à Fazenda Pública, sendo que, em casos excepcionais, o efeito suspensivo deverá ser requerido nos moldes atuais.
h) O recurso de apelação continua sendo interposto no 1º grau de jurisdição, admitido o juízo de retratação em consonância com Súmulas dos Tribunais Superiores ou nos termos do atual artigo 543, relegando-se o juízo de admissibilidade formal para o 2º grau de jurisdição.
i) Manutenção do atual artigo 557, substituindo-se no dispositivo legal a expressão “jurisprudência dominante”, por critérios menos fluídos: como entendimento consoante a súmula dos Tribunais Superiores ou a decisão representativa da controvérsia, tomada com base no regime dos atuais artigos 543-B e 543-C.
j) A tese adotada no recurso repetitivo passa a ser de obediência obrigatória para os Tribunais locais.
k) Nos casos em que o Egrégio Supremo Tribunal Federal entenda que a questão versada no recurso extraordinário é de ordem infraconstitucional, impõe-se seja o mesmo remetido ao Superior Tribunal de Justiça, por decisão irrecorrível, aproveitando-se a impugnação interposta .
l) Nos casos em que o Superior Tribunal de Justiça entenda que a questão versada no recurso especial é de ordem constitucional, impõe-se a remessa ao Supremo Tribunal Federal que, se entender pela competência do primeiro, pode reenviar o recurso ao STJ, por decisão irrecorrível.
m)O recurso extraordinário e o recurso especial decididos (acolhidos) com base em uma das causas de pedir ou em uma das razões de defesa permitem ao Superior Tribunal de Justiça ou ao Supremo Tribunal Federal o julgamento das demais matérias, ainda que com relação a elas não tenha havido prequestionamento, sendo certo que, concluindo-se, “ex officio” ou a requerimento da parte pela . Necessária produção de provas, o processo será remetido ao 2º grau de jurisdição, para a realização da diligência necessária.
n) O acórdão que examine apenas um dos fundamentos da apelação ou da resposta e desde que interpostos embargos de declaração, permitirá sejam considerados todos os temas debatidos em eventual recurso especial ou extraordinário.
o) Nos casos dos atuais artigos 543-B e 543-C, retratando-se o Tribunal a quo, remanesce a sua competência para julgar as demais questões que não foram decididas pelo Tribunal Superior, cabendo, em relação às mesmas os recursos respectivos.
p) Cabem embargos de divergência de acórdãos comparáveis, que versem questões idênticas, sejam de mérito ou de admissibilidade recursal.
q) Extingui-se a uniformização de jurisprudência, por força do atual artigo 555, parágrafo 1º, do Código de Processo Civil.
r) Extinguir a remessa necessária.
s) No inciso V da ação rescisória substitui-se a expressão “ofensa a literal disposição de lei” por “ofensa ao direito”, verificável independentemente de exame de prova – salvo se tratar de ofensa à lei processual.
t) Esclarecer as hipóteses de cabimento das ações anulatórias de atos judiciais.

ALIMENTOS: CONCEITO E DISTINÇÕES.

2009-12-14T12:33:00.003-02:00

No sentido jurídico a palavra “alimentos” designa um conjunto de víveres a serem fornecidos por quem está obrigado àquele que não reúne condições materiais para diligenciar a própria subsistência. É justamente dessa noção que decorre a conclusão de que os alimentos podem variar “quantitativa” e “qualitativamente” a cada caso concreto, dependendo das “necessidades” do alimentário e das “possibilidades” do alimentante. Nada obstante, eles devem ser proporcionais (CC, art. 1694, § 1º) e podem abranger, “exempli gratia”, a habitação, o vestuário, a alimentação, a instrução escolar e a assistência médica.
São muitas as classificações adotadas a propósito dos alimentos. Embora amplamente divulgadas pela doutrina, todas elas derivam da própria legislação e as mais utilizadas levam em conta os critérios da natureza, da causa jurídica da finalidade dos alimentos.
Quanto à natureza os alimentos podem ser classificados em “naturais” ou “necessários”, “civis” ou “côngruos” e ambos estão previstos no artigo 1694 do Código Civil. Naturais ou necessários são os alimentos que compreendem o indispensável para a satisfação das necessidades primárias da vida do alimentário, ao passo que os alimentos civis ou côngruos destinam-se a manter a condição social dele, ou seja, o status da família.
Quanto à causa jurídica os alimentos podem ser “legais” ou “legítimos”, “voluntários” e “indenizatórios”. Legais ou legítimos são os alimentos que decorrem do casamento, união estável ou parentesco entre o alimentando e o alimentante, ou seja, aqueles previstos pelo Direito de Família (CC, art. 1694). Voluntários são os alimentos que emanam da vontade de alguém de prestá-los. Quando contratados para pagamento em vida pelo alimentante os alimentos voluntários são chamados “inter vivos” e pertencem ao Direito das Obrigações. Porém, se estabelecidos como disposição de última vontade eles são denominados “causa mortis” ou “legado de alimentos” e se inserem no Direitos das Sucessões (CC, art. 1687). Finalmente, indenizatórios, reparatórios ou ressarcitórios são os alimentos cuja fonte produtora é o dano patrimonial injusto, tal qual ocorre no homicídio doloso ou culposo (CC, art. 948).
Quanto à finalidade os alimentos são divididos em “definitivos” ou “regulares”, “provisórios” e “provisionais”. Regulares ou definitivos são aqueles de caráter permanente, arbitrados mediante sentença na ação de alimentos ou resultantes de acordo homologado judicialmente, embora sujeitos a revisão sempre que houver mudança nas condições financeiras de quem os supre ou nas de quem os recebe (CC, art. 1699). Provisórios são os alimentos fixados liminarmente pelo juiz na ação de alimentos em razão da existência de certeza jurídica da relação parental, conjugal ou convivencial entre o autor e o réu (Lei 5478/68, art. 4º). Eles têm natureza antecipatória e recebem essa denominação legal porque vigem apenas temporariamente até a fixação dos alimentos definitivos.
Por último, provisionais são os alimentos tratados como cautelares pelo Código de Processo Civil. Também conhecidos como alimentos “ad litem” ou “expensa litis”, os provisionais são acautelatórios porque destinados a afastar o fundado receio de lesão grave e de difícil reparação para o alimentário que demonstrar a probalidade da existência do direito material aos alimentos definitivos. Portanto, provisionais são aqueles cuja existência fica na dependência da demonstração dos pressupostos inerentes às tutelas de simples segurança, quais sejam, o “fumus boni iuris” e o “periculum in mora”.

JUSTIÇA GRATUITA PARA PESSOAS JURÍDICAS.

2009-10-28T16:03:00.004-02:00

Para a pessoa jurídica receber os benefícios da Justiça Gratuita ela deve apresentar prova convincente de sua incapacidade de pagar as custas do processo. O entendimento que prevaleceu na Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) foi iniciado pelo ministro Castro Meira e acompanhado pela maioria dos ministros. A empresa Unicon Engenharia e Comércio Ltda. ajuizou uma ação processual em relação ao município de Rondonópolis (MT) para o pagamento de serviços prestados. Após a condenação do município, a empresa requereu os benefícios da Justiça Gratuita. Alegou que suas atividades se encontravam paralisadas e que não tinha condições financeiras de arcar com as custas do processo. O pedido foi negado em primeira instância, o que foi mantido pelo Tribunal de Justiça do Mato Grosso (TJMT). O tribunal entendeu que pessoas jurídicas deveriam demonstrar a real necessidade da gratuidade e que, além disso, a empresa estaria sendo representada por advogados particulares. A Unicon manejou uma ação cautelar no STJ requerendo que a cobrança das custas fosse suspensa. Para tanto, alegou o risco da extinção da execução. Pediu ainda a suspensão da decisão do TJMT até a execução do débito. A relatora, ministra Eliana Calmon, acatou o pedido. Ela também apontou que foi apresentada documentação comprovando que a empresa sofreu a paralisação das suas atividades. No seu voto-vista, entretanto, o ministro Castro Meira anotou que não havia comprovação suficiente de que a empresa é incapaz de arcar com as custas processuais. O ministro destacou que a Unicon teria comprovado apenas a paralisação de suas atividades, não a sua falência. O ministro também ponderou que, para ser concedido o efeito suspensivo ao recurso, deveria haver o fumus boni iuris, o periculum in mora e a viabilidade jurídica do pedido. Segundo o ministro, para determinar se empresa tem ou não a real necessidade da Justiça Gratuita o STJ haveria de reexaminar matéria fática, o que é vedado pela Súmula 7 do próprio tribunal. “Dessarte, a aparente inviabilidade do recurso especial leva-me a divergir da relatora para concluir que a cautelar deve ser indeferida e o processo extinto”, completou. O restante da turma acompanhou o entendimento do ministro.

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Fonte: STJ

EXCEÇÕES DE IMPEDIMENTO E DE SUSPEIÇÃO.

2009-10-07T16:18:00.017-03:00

Nos artigos 134 e 135 do CPC estão catalogados os motivos que determinam o impedimento e a suspeição do juiz. O propósito de todos eles é sempre o mesmo: assegurar que a demanda seja processada e julgada por um magistrado imparcial.

Nada obstante, a legislação processual defere um tratamento bastante diferenciado a esses dois indutores do afastamento do juiz e dedica especial rigor ao impedimento. A título de exemplo, o impedimento é matéria que não se sujeita a preclusão. De conseqüência, a não oposição da respectiva exceção em 15 dias não impede que a parte alegue essa mesma matéria em outra oportunidade processual, inclusive após o trânsito em julgado da sentença de mérito, em sede de ação rescisória (CPC, art. 485, II). Com a suspeição tudo se passa de modo diverso, afinal, a não oposição dessa exceção no momento oportuno gera a preclusão consumativa e, com ela, a impossibilidade de a parte suscitá-la futuramente, salvo, é claro, se sobrevier um novo fato indutor de outra suspeição. Dada a gravidade que cerca o impedimento, ele pode ser alegado mediante exceção ou por qualquer outro meio processual, inclusive no ambiente preliminar da própria contestação.

De qualquer modo, é fato que o CPC estabeleceu que o impedimento e a suspeição são suscitáveis mediante petição dirigida ao próprio juiz da causa. Nela o excipiente deverá expor as razões pelas quais almeja o afastamento do juiz, vale dizer, a causa do impedimento ou da suspeição. Também nessa oportunidade ele poderá exibir as provas documentais capazes de demonstrar os fatos alegados. Se pretender provar o impedimento ou a suspeição por testemunhas, é na própria exceção que o excipiente apresentará o rol daqueles que almeja inquirir na futura audiência de instrução.

A contagem do prazo para a apresentação das exceções de impedimento ou suspeição varia conforme o momento em que a parte toma conhecimento da causa apta a afastar o juiz do processo. Se o motivo hábil para tanto é conhecido desde logo, o prazo de 15 dias para o autor excepcionar é contado da data da distribuição da petição inicial. Nesta hipótese, o prazo para o réu opor sua exceção só começará a contar da juntada aos autos do mandado de citação. Porém, se a causa do impedimento ou da suspeição só se tornar conhecida durante o processo, o prazo de 15 dias para ambas as partes só começará a fluir do instante em que elas tiverem ciência do motivo legal para o afastamento.

Apresentada a exceção ao juiz da causa, para ele restarão duas alternativas: (a) a primeira é concordar com a argüição e determinar a remessa dos autos ao seu substituto automático; (b) a segunda é não proclamar o óbice e oferecer suas razões escritas no prazo de 10 dias, podendo instruí-las com documentos do seu interesse e dotá-las com o rol das testemunhas que almeja inquirir na futura audiência de instrução, caso em que determinará a remessa dos autos ao órgão competente para concluir o processamento da exceção e julgá-la.

Neste último caso, perceba que não há a intimação do outro litigante para se manifetar nesse incidente, afinal, nas exceções de impedimento e de suspeição o excepto é o próprio juiz. Além disso, perceba também que se o juiz aceitar o seu afastamento não será preciso remeter os autos para deliberação do órgão competente para julgá-la.

A respeito das exceções de impedimento e de suspeição é ineliminável a controvérsia sobre a necessidade (ou não) de o advogado do excipiente possuir poderes especial para apresentá-las. Apesar disso, no STJ há vários precedentes que se contentam com poderes gerais para o foro. Neste sentido: "ADVOGADO - Mandato - Exceção de suspeição - Procuração com poderes especiais - Desnecessidade - Precedentes do STJ - CPC, artigos 38 e 304. Segundo a dicção do artigo 38 do CPC, a regra geral é de que a procuração "habilita o advogado a praticar todos os atos do processo", sendo que as exceções constam expressamente na parte final dessa norma e dentre elas não se encontra a exigência de poderes especiais para argüir a exceção de suspeição." (STJ - REsp. nº 595.522 - 2ª T. - DF - Rel. Min. Castro Meira - J. 18.10.2005 - DJ. 07.11.2005).

ANOTAÇÕES SOBRE A EXCEÇÃO DE INCOMPETÊNCIA.

2009-09-21T15:25:00.010-03:00

O artigo 297 do Código de Processo Civil cataloga as respostas do réu citado na ação de conhecimento que adote o procedimento ordinário, quais sejam, contestação, exceções e reconvenção. Longe de exaurir todas as respostas possíveis para o demandado, fato é que o artigo em análise possibilita que ele ofereça as exceções de incompetência, impedimento e suspeição (arts. 307 e 312).

Essas últimas argüições são batizadas de "exceções rituais" e representam meras defesas indiretas, afinal, elas não têm o efeito de conduzir o processo à extinção (art. 267), senão apenas eliminar um problema relacionado ao "órgão judicial" que processa a demanda (incompetência) ou ao "juiz" que nela atua (impedimento e suspeição).

A exceção de incompetência só pode ser suscitada nos casos em que a competência for "relativa". Para tanto, o autor possui o prazo de 15 dias se o procedimento for o ordinário. Nele, se o demandado for a Fazenda Pública ou o Ministério Público o prazo computar-se-á em quádruplo (art. 188). Contudo, este prazo será contado em dobro se houver litisconsórcio passivo e os réus estiverem representados por advogados distintos (art. 191).

No procedimento sumário a exceção de incompetência deve ser apresentada na audiência de conciliação, instrução e julgamento. Nos procedimentos especiais ela deve ser formulada no prazo definido em lei para contestação (v.g. art. 802).

A exceção de incompetência pode ser apresentada simultaneamente à contestação ou antes dela. Se for apresentada antes, a simples protocolização da exceção suspenderá o processo e o prazo para as demais respostas do réu, embora o artigo 306 equivocadamente mencione que essa suspensão se dará apenas com o recebimento dela pelo juiz. Improcedente a exceção, o prazo de resposta retoma o seu curso normal do dia em que parou. Procedente a exceção, ele só voltará a correr da intimação feita pelo novo juízo sobre a chegada dos autos.

Em hipótese alguma a exceção poderá ser manejada após a contestação, caso em que haverá a preclusão consumativa e a prorrogação da competência, isto é, o juízo relativamente incompetente se torna competente.

Assim como as demais exceções rituais, a de incompetência deve ser formulada em petição escrita dirigida ao juiz que processa a causa, embora o réu possa protocolizá-la no juízo do seu domicílio e requerer a imediata remessa da exceção ao juiz que ordenou a citação (art. 305, par. único). Apresentada, a exceção será autuada em apenso.

Essa petição deve ser fundamentada e instruída com documentos. Conclusos os autos, o juiz mandará intimar o excepto (o autor) para que ele se manifeste, também por escrito, no prazo de 10 dias. Após a manifestação dele e não havendo a necessidade de produzir prova em audiência, o juiz decidirá em igual prazo mediante interlocutória suscetível de agravo de instrumento (art. 522, parte final). Intimadas as partes sobre a decisão de primeira instância na exceção, o processo retomará o seu curso normal, mesmo que haja a interposição de agravo, ademais, este recurso originalmente não é dotado de efeito suspensivo. Nada obstante, se a exceção for provida o processo só voltará a tramitar com a chegada dos autos no juízo competente.

Há ainda algumas curiosidades sobre a exceção de incompetência e a primeira delas diz respeito à possibilidade de o juiz acolher a exceção e remeter os autos para outro juízo diverso daquele indicado pelo excipiente ou mesmo daquele apontado pelo excepto em sua manifestação. Porém, se o excepto concordar com a exceção o juiz não terá outra alternativa senão deferi-la, até porque o juiz não pode contrariar a convenção das partes em matéria de competência relativa. Por último, mesmo que a exceção seja intempestiva ou manifestamente improcedente o prazo para as demais respostas do réu permanecerá suspenso da oposição até a data que as partes forem intimadas do indeferimento liminar.

RECONVENÇÃO: NOÇÕES GERAIS.

2009-09-08T15:49:00.014-03:00

A reconvenção foi tratada pelo artigo 297 do CPC como uma das respostas do réu citado na ação de conhecimento de procedimento ordinário. Nada obstante, ela também pode ser manejada nas ações processuais que observam procedimentos especiais de jurisdição contenciosa, contanto que haja previsão legal para a conversão do procedimento em ordinário após a apresentação da resposta, tal qual ocorre nas ações de consignação em pagamento e monitória.
Apesar de numerosas as hipóteses de cabimento da reconvenção, não se pode cogitar dela nas ações de execução, cautelares, naquelas que seguem o procedimento sumário e o dos juizados especiais cíveis. A propósito, nestes dois últimos casos a contestação pode assumir um caráter dúplice se o réu, além de se defender, formular pretensões contra o autor.
Logo, podemos conceituar a reconvenção como uma resposta com a qual o réu apresenta alguma pretensão judicial em relação ao autor da ação processual originária, assumindo uma postura ativa e diversa daquela que adotaria se apenas contestasse o pedido inicial. Aliás, não é por outra razão que a reconvenção deve ser apresentada no prazo da resposta e simultaneamente à contestação, sob pena de preclusão consumativa (CPC, art. 299).
Nas ações processuais de procedimento ordinário, a reconvenção deve ser apresentada no prazo de 15 dias contados da juntada aos autos do mandado de citação ou do comprovante de AR. Contudo, se o réu for o Ministério Público ou a Fazenda Pública, este prazo será computado em quádruplo (CPC, art. 188). Para os litisconsortes passivos com advogados distintos e para a defensoria pública o prazo da reconvenção é computado em dobro (Lei 1050/60, art. 5º, par. 5º).
Embora tratada como resposta, a reconvenção tem natureza de ação de conhecimento incidental, o que exige do réu-reconvinte a apresentação de uma petição inicial nos moldes dos artigos 282 e 283 do CPC. Ela é, enfim, uma nova ação que ocupa o mesmo processo e provoca o seguinte fenômeno processual: o autor da ação originária converte-se em réu na reconvenção, ao passo que o réu na ação originária ocupa a posição de autor da reconvenção.
Como nova ação processual, o uso da reconvenção é sempre facultativo para o réu. Assim, em lugar da reconvenção, o réu pode preferir iniciar um processo autônomo formulando sua pretensão em uma ação processual não incidental, mas que provavelmente acabará reunida à ação originária por força da conexão.
Curiosamente, o ato judicial que indefere liminarmente a reconvenção não tem a natureza de sentença, afinal, ele extingue a reconvenção e não o processo, que continuará a tramitar em virtude da ação originária. Trata-se, pois, de decisão interlocutória sujeita a agravo.
O réu que apresentar sua reconvenção pode, simultaneamente, formular sua contestação, mas ele não está obrigado a tanto. Logo, pode haver contestação sem reconvenção e vice-versa, mas em nenhum desses casos será possível falar em revelia e em confissão ficta dos fatos afirmados na petição inicial da ação originária se os fatos de uma e outra estiverem contrapostos.
Ao contrário do que pode parecer à primeira vista, o uso da reconvenção não é indiscriminado e deve preencher os seguintes requisitos: conexidade, competência, procedimento compatível e que o autor da ação originária não seja legitimado extraordinário.
Haverá conexidade quando os pedidos ou a causa de pedir das duas demandas forem idênticos. A título de exemplo, existirá conexidade dos pedidos quando a esposa ajuizar uma ação de separação judicial em face do marido e ele reconvir postulando a separação judicial em relação a ela. Por sua vez, haverá conexidade entre as causas de pedir quando o credor ajuizar uma ação de conhecimento de cobrança e o réu reconvir postulando a declaração de nulidade do negócio jurídico que celebrou com aquele.
Por sua vez, a competência para a ação originária e a reconvenção deve ser a mesma ou, pelo menos, não pode haver incompetência absoluta do juiz para processar e julgar a reconvenção, afinal, tanto ela quanto a ação originária são decididas mediante uma única sentença e os atos decisórios de juiz absolutamente incompetente são nulos (CPC, art. 113, par. 2º).
O procedimento utilizado para a ação originária e para a reconvenção deve ser o mesmo para não provocar marchas descompassadas no processo. Entretanto, nada impede que o procedimento da reconvenção seja diverso se ele puder ser convertido no ordinário. Logo, é perfeitamente possível que o réu apresente sua reconvenção, cujo rito original seja o sumário, e abra mão dele para que a demanda seja processada pelo procedimento ordinário.
Finalmente, a reconvenção só é possível se o autor da ação originária não estiver demandando na qualidade de legitimado extraordinário, ou seja, de substituto processual do legitimado ordinário. Se estiver, fica descartado o uso da reconvenção porque ela tem natureza de nova ação processual e o autor da ação originária não é o titular do direito posto em juízo.
O procedimento da reconvenção é relativamente simples. Se não for o caso de indeferi-la liminar, o juiz receberá a reconvenção e mandará intimar o advogado do réu para contestá-la, no prazo de 15 dias (CPC, arts. 188 e 191). Embora o CPC mencione “intimação”, para todos os efeitos este ato processual equivale a uma “citação”, efetivada, porém, na pessoa do advogado do autor-reconvindo. A propósito, mesmo que este não conteste a reconvenção não haverá revelia nem confissão ficta, afinal, possivelmente os fatos narrados na petição inicial da ação originária serão antagônicos àqueles afirmados na reconvenção.
A instrução da ação originária e da reconvenção é uma só e, concluída esta, o juiz proferirá uma única sentença para julgar as duas demandas. Não é possível cindir o julgamento do mérito, de modo que o juiz deverá dotar sua sentença de dois dispositivos: um para a ação originária e outro para a reconvenção. Porém, como já assinalado, pode acontecer de o juiz extinguir uma das demandas antecipadamente, mediante decisão interlocutória, caso em que a outra prosseguirá até final sentença. Aliás, o artigo 317 é suficientemente claro ao estabelecer que “a desistência da ação, ou a existência de qualquer causa que a extinga, não obsta o prosseguimento da reconvenção.”

SÚMULA: A CUMULATIVIDADE DOS DANOS ESTÉTICOS E MORAIS.

2009-09-01T14:29:00.003-03:00

“É possível a acumulação das indenizações de dano estético e moral.” Esse é o teor da Súmula 387, aprovada pela Segunda Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ). Segundo o entendimento firmado, cabe a acumulação de ambos os danos quando, ainda que decorrentes do mesmo fato, é possível a identificação separada de cada um deles. Em um dos recursos que serviu de base para a edição da Súmula 387, o STJ avaliou um pedido de indenização decorrente de acidente de carro em transporte coletivo. Um passageiro perdeu uma das orelhas na colisão e, em consequência das lesões sofridas, ficou afastado das atividades profissionais. Segundo o STJ, presente no caso o dano moral e estético, deve o passageiro ser indenizado de forma ampla. Em outro recurso, um empregado sofreu acidente de trabalho e perdeu o antebraço numa máquina de dobra de tecidos. A defesa da empresa condenada a pagar a indenização alegou que o dano estético era uma subcategoria de dano moral, por isso, eram inacumuláveis. “O dano estético subsume-se no dano moral, pelo que não cabe dupla indenização”, alegava. O STJ, no entanto, já seguia o entendimento de que é permitido cumular valores autônomos, um fixado a título de dano moral e outro a título de dano estético, derivados do mesmo fato, quando forem passíveis de apuração separada, com causas inconfundíveis. O relator da nova súmula é o ministro Fernando Gonçalves.
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Fonte: Coordenadoria de Editoria e Imprensa do STJ.

O QUE É COGNIÇÃO SUMÁRIA?

2009-08-30T15:06:00.004-03:00

“Cognição” significa conhecimento de algo posto sob exame. O ato cognitivo é ato de inteligência, de compreensão. A palavra “sumária” indica simplicidade, brevidade, concisão. Unindo-as sob o prisma do direito processual, pode-se dizer que se trata de uma atividade do juiz consistente em examinar com menor verticalidade fatos e direitos postos sob sua apreciação para que compreenda algo.
Ao fazê-lo com razoável agilidade e baixa intensidade, dificilmente o juiz conseguiria colher da sua cognição a convicção de “certeza” da existência do direito alegado e do fato verificado. Inobstante isso, essa espécie de percepção é apta a permitir ao magistrado inferir “probabilidades” de existência dos elementos examinados, o que basta à concessão de certas medidas jurisdicionais, a exemplo das cautelares.
Os elementos de que falamos são o “direito” posto em juízo e o “fato” que pode desencadear-lhe a lesão. Após examiná-los sumariamente, se o juiz concluir pela probabilidade do direito e da lesão, estará autorizado a determinar medidas jurisdicionais que previnam o dano iminente. Daí os pressupostos “fumus boni iuris” e “periculum in mora”.
Com efeito, essa forma de cognição precisa mesmo caracterizar o processo cautelar, sob pena de inviabilizar completamente as chances de prevenção do dano. Em outros termos, exigir cognição de maior densidade no processo cautelar resultaria demora capaz de inutilizar a medida cautelar e o sacrifício do direito merecedor da proteção.
Em idêntico sentido são as considerações de OVÍDIO BAPTISTA ao advertir que: “A cognição exauriente que o magistrado tivesse de desenvolver, quando ele fosse convocado para prestar a tutela cautelar, além de supérflua e inútil, seria incompatível com a urgência que se presume, invariavelmente, como elemento constante para o cabimento da tutela cautelar. Ora, tal exigência torna inadequado o procedimento ordinário” (Processo Cautelar, Editora Forense).
No processo cautelar é essa cognição sumária que impede a declaração de existência do direito na sentença e a formação da coisa julgada material. Essa forma de cognição funciona como verdadeiro "limite" da atividade jurisdicional cautelar, que não pode ser ultrapassado pelo magistrado.
“Probabilidade de direito” obviamente não significa certeza de existência dele. Trata-se de uma conclusão judicial bem menos segura e rarefeita, que pode não se confirmar em momento posterior após a cognição exaustiva na seara própria. Por isso, é impensável atribuir imutabilidade aos efeitos das decisões cautelares.
No entanto, pelo menos duas exceções cabem à regra da não formação de coisa julgada material no processo cautelar e elas vêm contidas textualmente no artigo 810 do CPC, quais sejam, prescrição e decadência. Ambas são temas de direito material e se inserem no mérito de qualquer processo. Portanto, caso a decisão no processo cautelar as pronuncie de ofício ou a requerimento da parte, haverá resolução do mérito e coisa julgada material (art. 269, IV).
Embora o processo cautelar seja caracterizado pela sumariedade da cognição, o exame da prescrição e da decadência é de baixa complexidade, o que permite a declaração dessas matérias mesmo em processos sumários.

IMPENHORABILIDADE DO RESULTADO DE RESCISÃO DE CONTRATO DE TRABALHO.

2009-08-13T10:15:00.000-03:00

Os valores recebidos a título de verba rescisória de contrato de trabalho e depositados em conta salário não podem ser penhorados, mesmo que o dinheiro esteja aplicado no próprio banco em fundo de investimento. Com esse entendimento, a Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) manteve suspensa a penhora de R$ 52 mil na conta-corrente de um homem que não pagou as parcelas de financiamento bancário. No caso, o Banco Indusval S/A ajuizou execução contra um cliente que, em 1997, contratou um financiamento no valor de R$ 93 mil e não pagou parcelas vencidas. Como garantia do empréstimo, o devedor emitiu notas promissórias no valor das parcelas, que acabaram sendo protestadas. Seguiu-se a execução com a penhora de R$ 52 mil na conta-corrente do devedor. O cliente conseguiu suspender a penhora, o que levou o banco a recorrer ao STJ. A instituição financeira alegou que apenas os valores estritamente necessários à sobrevivência do executado e de sua família seriam impenhoráveis. Sustentou que essa proteção não alcançava a verba indenizatória trabalhista recebida e aplicada no sistema financeiro por não se tratar de salário. O relator, ministro Luis Felipe Salomão, ressaltou que a jurisprudência do STJ interpreta a expressão “salário” de forma ampla, de modo que todos os créditos decorrentes da atividade profissional estão incluídos na proteção prevista no artigo 649, inciso IV, do Código de Processo Civil. Considerando também que o tribunal estadual concluiu, com base nas provas dos autos, que os valores penhorados tinham natureza salarial e que o STJ não pode reexaminar provas, os ministros da Quarta Turma, por unanimidade, não conheceram do recurso.
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Fonte: Coordenadoria de Editoria e Imprensa do STJ

STF: REPERCUSSÃO GERAL E SÚMULAS VINCULANTES.

2009-08-07T09:07:00.000-03:00

Vinte anos depois da promulgação da Constituição e de alteradas as competências do Supremo Tribunal Federal, a mais alta Corte do País já pode perceber os resultados das medidas adotadas para conter o grande volume de processos que chegam ao Tribunal todos os anos. Essa "racionalização" dos processos foi prevista pela Emenda Constitucional 45, publicada em 31 de dezembro de 2004.
A mudança no texto da Constituição possibilitou a edição de súmulas vinculantes, que já totalizam treze, nas quais o STF firma o seu entendimento sobre uma matéria e a decisão passa a ser de observância obrigatória em toda a administração pública e no Judiciário. Dessa forma, não são recebidas ações e recursos sobre assunto já sumulado com efeito vinculante. Entre as súmulas publicadas estão as que proíbem atrelar benefícios ao salário mínimo, usar algemas em presos não-perigosos e empregar parentes próximos em órgãos públicos (nepotismo).
Outra medida da emenda que está reduzindo o volume de processos e dará mais celeridade ao Tribunal é a obrigatoriedade de se comprovar repercussão geral como critério para admissão do Recurso Extraordinário (CF, art. 102, III). Se o caso interessar somente às partes (autor e réu da ação), sem ter efeitos para a população brasileira, o Recurso Extraordinário sequer será admitido para julgamento pelo STF.
Em recente visita ao STF, o ministro aposentado SEPÚLVEDA PERTENCE disse acreditar que a súmula vinculante e a repercussão geral serão usados com sabedoria, no intuito de conferir mais funcionalidade à Corte. Sobre o número de emendas constitucionais já aprovadas (foram 56 modificações e outras seis de revisão em 20 anos), PERTENCE frisou que “a implantação de Constituição é sempre uma obra inacabada que prosseguirá sendo realizada sob a guarda do Supremo”.
Dados históricos mostram que em 1940 foram a julgamento 1.807 processos no STF, ao passo que, no mesmo período, 2.419 recursos foram protocolizados. Contudo, ano a ano o número de processos recebidos pelo Supremo aumenta e com ele o hiato entre os recebidos e julgados, já que o número de magistrados permanece o mesmo.
A década de 90 foi a de maior salto em número de processos. Em 1990 foram protocolizados 18.564 recursos no STF e julgados 16.449. Nove anos depois, entraram na Corte 68.369 processos e foram julgados exatos 56.307. Porém, é de 2006 o recorde de processos novos: 127.535, sendo 110.284 julgados.

CABIMENTO DE MEDIDAS CAUTELARES EM AÇÕES DECLARATÓRIAS.

2009-08-06T09:19:00.000-03:00

Durante um certo período parte da doutrina e dos tribunais brasileiros negaram cabimento às medidas cautelares em ações declaratórias. O principal raciocínio utilizado para tanto era o de que os provimentos "estritamente declaratórios" não são dotados de executividade e por isso não poderiam ser assegurados por medidas cautelares.
Em outros termos, alguns reduziam as tutelas cautelares a instrumentos de asseguração da futura execução forçada. Como os provimentos meramente declaratórios ordinariamente não ensejam atividade judicial dessa natureza, eis que apenas reconhecem a existência ou não de determinada relação jurídica ou a autenticidade ou falsidade de dado documento, não haveria objeto a ser amparado pela outorga de medidas cautelares, diziam eles.
Na doutrina nacional GRECCO FILHO foi um dos escritores que desmistificou essa irrefletida conclusão valendo-se de construções teóricas irrespondíveis e de exemplos claros. Com razão, o eminente professor assevera que na ação processual declaratória positiva ou negativa o autor visa a determinado efeito prático não obtenível por execução forçada, mas sim o mero reconhecimento de que determinada relação jurídica existe ou não. Pode ocorrer, afirma ele, de alguém acreditar existir determinada relação jurídica e assim se comportar de modo a causar perigo de dano a outrem por sua indevida atuação, oportunidade em que se torna necessária a medida cautelar para inibir a lesão. [1]
Dentre outros exemplos, GRECCO FILHO ilustra seu pensamento apontando a medida de sustação de protesto em ação declaratória de nulidade do título de crédito, bem como a medida de suspensão de deliberações sociais em ação declaratória de nulidade de assembléia corporativa.

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[1] GRECCO FILHO, Vicente. Direito Processual Civil. São Paulo: Saraiva, 2008, p. 174.

UMA DICA DE LEITURA...

2009-07-27T18:46:00.000-03:00

Diferentemente do que tenho feito há mais de um ano, hoje escrevo para convidar todos os seguidores deste site para que façam a leitura de um livro não jurídico. Intitulado "A CABANA", o livro escrito por William P. Young já superou os dois milhões de exemplares vendidos nos vários países em que foi comercializado. Certamente, este expressivo número não é uma casualidade e expressa algo muito mais elevado do que a habilidade redacional do autor. Inspirada em eventos reais, a obra recomendada contém explicações inexcedivelmente didáticas para um sem número de perguntas que homens de bem fazem a si mesmos, em geral, nas suas adversidades. Longe de abordar aspectos religiosos, ela encerra uma reconfortante demonstração de que os acontecimentos que nos referem não são meros acasos. Não tenho dúvida de que, assim como eu, todos aqueles que considerarem esta singela dica terminarão suas leituras com um contentamento raro!

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Registro aqui um agradecimento especial à amiga Dircélia, de quem recebemos a dica para essa revitalizante leitura.

CONCEITO DE BUSCA E APREENSÃO.

2009-07-25T20:17:00.000-03:00

O vocábulo "busca" indica o ato ou o efeito de procurar algo que se pretende encontrar. A palavra "apreensão" designa o ato ou o efeito de segurar, agarrar, pegar, prender, apropriar judicialmente de alguma coisa ou pessoa. Destarte, a busca e apreensão pode ser inicialmente conceituada como uma providência jurídica de procura de coisas ou pessoas a serem apropriadas em virtude de ordem emanada de algum órgão jurisdicional.
Nas palavras de GARRIDO DE PAULA, “a busca e apreensão consiste no assenhoramento de coisa ou pessoa a ser encontrada, em razão de pedido formulado por quem tenha interesse em ter materialmente a coisa ou estar com a pessoa sob sua companhia e guarda.” [1]
THEODORO JÚNIOR afirma que a busca sempre vem ligada ao seu complemento que é a apreensão da coisa buscada, de modo que não existe separação ou autonomia entre os dois atos, os quais se fundem em uma única medida jurisdicional. [2] Porém, em cima das lições de ROMEU BARROS, MARCOS DESTEFENNI sustenta que a busca e a apreensão envolvem duas providências distintas porque nem sempre o objeto procurado é encontrado para apreensão ou mesmo porque a apreensão pode ocorrer sem ser precedida da diligência de busca. [3]
Seja como for, é certo que a legislação brasileira não prevê a busca separada da apreensão. Embora distintas e episodicamente realizadas de modo isolado, ambas ostentam uma nítida relação de complementaridade porque a busca visa à apreensão e normalmente a apreensão só é consumada porque antes buscou-se com êxito a coisa ou a pessoa objeto da medida jurisdicional. Aliás, o próprio OVÍDIO BAPTISTA admite que o conceito de busca e apreensão sofreu uma espécie de fusão semântica para formar um conceito unitário, tal qual ocorreu com a expressão perdas e danos, que hoje simboliza a concepção de uma realidade jurídica especial. [4]
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[1] GARRIDO DE PAULA, Paulo Afonso. In: MARCATO, Antonio Carlos (coordenador). Código de Processo Civil Interpretado. São Paulo, Atlas: 2.004. p. 2292.
[2] Processo Cautelar, Leud, p. 275.
[3] DESTEFENNI, Marcos. Curso de Processo Civil - Processo Cautelar. São Paulo: Editora Saraiva, 2.006, vol. 3, p. 81.
[4] Processo Cautelar, Forense, p. 347.

BAGGIO MACIEL. Daniel. Artigo extraído do próximo livro do autor.

COMPETÊNCIA DOS TRIBUNAIS NAS CAUTELARES INCIDENTAIS.

2009-07-07T22:55:00.001-03:00

O parágrafo único do artigo 800 do Código de Processo Civil estabelece que, “interposto o recurso, a medida será requerida diretamente ao tribunal.” Nestes termos, atribui competência ao órgão judicial imediatamente superior para conhecer do pedido cautelar incidental formulado após a interposição do recurso da decisão proferida pelo órgão judicial a quo no processo principal.
Esse é o resultado da interpretação sintática do parágrafo único, que em certos casos acabará suprimindo a instância inferior. À guisa de exemplo, se interposta a apelação da sentença que julga procedente o pedido em ação de conhecimento, a medida cautelar será requerida a partir daí ao tribunal competente para decidir o recurso, sem qualquer deliberação do juízo monocrático a respeito.
Notoriamente, aqui a vontade do legislador foi a de definir regra de competência hierárquica, entre órgãos jurisdicionais inferiores e superiores. Por isso, nada mais natural do que atentar para as regras de competência recursal. Ora, se o recurso está sendo processado no tribunal, é este o órgão judicial competente para decidir o incidente processual até porque estará em poder dos autos.
Inobstante o valor dessa previsão legal, nela o legislador pecou quando definiu a interposição do recurso como o divisor de competências entre diferentes graus de jurisdição. Quando assim o fez, ele olvidou que a interposição de muitos recursos não se dá diretamente na instância superior, mas sim no órgão judicial prolator da decisão recorrida, junto do qual esses recursos são processados um certo tempo para posterior remessa ao tribunal competente. É o caso da apelação, cuja interposição deve ser feita no órgão sentenciante, ao qual caberá conhecer primeiro do recurso, declarar-lhe os efeitos, intimar o apelado para que ofereça as suas contra-razões e aguardá-las no prazo legal para, depois, ordenar a subida dos autos ao tribunal (arts. 513 e 518).
Pela forma de processamento de muitos recursos, é fácil ver que os órgãos judiciais de que partiram as decisões impugnadas possuem uma espécie de competência voltada ao trâmite recursal em uma primeira fase, durante a qual permanecerão em poder dos autos. Portanto, pelos critérios da eficiência e da celeridade do serviço judiciário, nada mais coerente do que reconhecer em favor desses órgãos recorridos a mesma competência residual para decidir pedidos cautelares formulados no período que medeia a interposição do recurso e a subida dos autos à instância superior. [1]
Registre-se que essa não era a orientação de OVÍDIO BAPTISTA. Para o emérito escritor, “se o recurso interposto ainda estiver sendo processo no juízo a quo, o requerente da medida cautelar deverá instruir o pedido com cópias dos documentos existentes nos autos, considerados indispensáveis, para que o relator do incidente possa contar com elementos que o capacitem a decidir.” [2]
Se antes da Lei 10.444/2.002 o entendimento que manifestamos era razoável, agora com mais razão. Ao introduzir o § 7º no artigo 273 a referida lei autorizou o juiz a deferir a medida cautelar em caráter incidental no processo principal e sem o manejo da ação cautelar, bastando um requerimento fundamentado ao órgão processante da causa.
Diante dessa previsão legal, não há sentido em requerer a medida cautelar diretamente ao tribunal enquanto os autos do processo principal permanecerem na instância inferior. Em casos tais, para atender à eficiência e à celeridade que proclamamos, deve-se reconhecer ao órgãao inferior a competência para decidir o pedido cautelar incidental, cujo resultado será dado mediante decisão interlocutória agravável por instrumento na forma dos artigos 522 e seguintes.
Outro aspecto justificador dessa competência residual tange ao cumprimento da medida cautelar. Deferida pelo juízo inferior, a medida cautelar tende a ser efetivada com maior rapidez e menores embaraços, assim como ocorre com os alimentos provisionais, os quais devem ser requeridos em primeira instância ainda que o processo principal penda de recurso no tribunal (art. 853).
Enfim, sempre vimos no parágrafo único do artigo 800 uma regra excepcional e por isso, sempre que possível, deve-se prestigiar a competência do juiz da causa.
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[1] Nosso entendimento está de acordo com a Súmula 635 do Supremo Tribunal Federal, segundo a qual: “Cabe ao Presidente do Tribunal de origem decidir pedido de medida cautelar em recurso extraordinário ainda pendente do seu juízo de admissibilidade.”
[2] Op. cit. p. 158/159.

CONSIDERAÇÕES À LEGÍTIMA DEFESA CIVIL.

2009-07-06T00:31:00.000-03:00

Atualmente, o direito não mais reconhece a autotutela como forma legítima de solução dos conflitos de interesses, ao menos em regra. Havendo resistência de alguém à pretensão manifestada por outrem, normalmente deve-se recorrer ao Estado para que este, pelo Judiciário, promova o acertamento, a satisfatividade ou a proteção provisória do direito afirmado pelo litigante em processo judicial adequado.
Contudo, sabe-se que o Estado não se trata de um organismo onipresente e que a ausência dele em determinados momentos do cotidiano pode permitir lesão a direito de outrem. Por essa razão, em determinadas situações o próprio ordenamento jurídico defere à pessoa a faculdade de afastar agressão ou ameaça de lesão mediante o uso da força, se necessário for, como ocorre nos casos de legítima defesa.
Muito embora a lei civil não defina a legítima defesa, nada impede que se busque conceituá-la a partir dos requisitos que são traçados pela lei penal. Essa, aliás, a recomendação feita pela doutrina de RUI STOCO (2001, p. 134), que vê a legítima defesa como um direito do particular de repelir agressão injusta, atual ou iminente, contra direito seu ou de outrem, mediante recurso a medida de cunho defensivo (CP, art. 25).
Evidentemente, não é considerada legítima defesa qualquer espécie de resposta a comportamento de outrem. Para se reconhecer essa excludente da responsabilidade civil como manifestação de um ato lícito é imprescindível que a iniciativa da agressão parta da outra pessoa, sem que o agente a tenha provocado anteriormente.
É imperioso também que a agressão seja “atual ou iminente”, isto é, que esteja ocorrendo ou prestes a se desencadear. A agressão já cessada não justifica a defesa. Além disso, a reação defensiva tem que ser “proporcional” à agressão sofrida e não exceder os limites do “necessário” para afastar o mal, pois, caso contrário, haverá excesso punível e os danos praticados em excesso doloso ou culposo na legítima defesa tornam-se indenizáveis.
Diz o Código Civil que os atos praticados em legítima defesa não constituem ato ilícito (art. 188, I). Deste modo, o dano causado pelo agente que estiver acobertado por esta causa de isenção não será indenizável, conforme leciona CARLOS ROBERTO GONÇALVES (1994, p. 483-484), aplaudido por RUI STOCO (2001, p. 135).
Deste pensamento diverge parcialmente SÍLVIO ROGRIGUES (1989, p. 257) e com razão. Para este civilista, a legítima defesa constitui causa eficaz de exclusão da responsabilidade apenas quando o lesado é “o autor da agressão injusta”. Nessa linha de raciocínio, se "um terceiro" for atingido pela reação defensiva do agente, este último ficará obrigado a reparar os danos que causar, configurando-se perfeitamente a sua responsabilidade civil.
É a chamada “aberratio ictus” ou o desvio na execução do golpe que, assim, vem a atingir terceira pessoa, como ocorreu no caso relatado pelo Desembargador RONALD VALLADARES, da 6ª Câmara do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, cujo acórdão foi assim ementado (AC 9.443/98, de 16.03.1999, Boletim AASP 2.149, p. 265): “O ato praticado em legítima defesa obriga a reparação em relação a terceiro não participante do fato que motiva a repulsa legalmente autorizada. O Estado, incumbido da segurança pública no meio-social, responde, objetivamente, pelos atos dos seus servidores que colocam em risco a incolumidade das pessoas em lugares públicos, quando, por qualquer motivo, não sejam executados com a perfeição necessária e causem prejuízos financeiros a terceiros, vítimas inocentes, que deveriam estar sob o seu poder de proteção.”

CASO FORTUITO E FORÇA MAIOR: HÁ DIFERENÇA ENTRE ELES?

2009-06-30T22:52:00.000-03:00

Existem certos fatos capazes de influenciar alguns acontecimentos da vida e que extinguem o nexo causal indispensável para que emerja a obrigação de reparar o dano experimentado pela vítima. Dentre esses fatos encontram-se o “caso fortuito” e a “força maior”, que se verificam “no fato necessário, cujos efeitos não era possível evitar ou impedir”, conforme o artigo 393 do Código Civil.
Como se observa da redação deste dispositivo legal, o legislador não se preocupou em distinguir o caso fortuito da força maior, apontando, no entanto, a mesma conseqüência jurídica para ambos, qual seja, a exclusão da responsabilidade civil pelos prejuízos que resultarem desses eventos.
É por esta razão que parte da doutrina insiste que não há diferença alguma entre esses acontecimentos, já que seus efeitos são idênticos. Essa é a opinião de MELO DA SILVA. Contudo, assim como para DINIZ, há escritores que sustentam haver distinções significativas entre essas duas causas capazes de romper o nexo causal.
Na opinião de STOCO, “em pura doutrina distingüem-se estes eventos dizendo que o caso fortuito é o acontecimento natural, derivado das forças da natureza ou o fato das coisas, como o raio, a inundação, o terremoto ou o temporal. Na força maior há sempre um elemento humano, a ação das autoridades (factum principis), como a revolução, o furto ou roubo, o assalto ou, noutro gênero, a desapropriação.”
De qualquer modo, importante mesmo é que o caso fortuito e a força maior são eventos inevitáveis, que eliminam a relação de causalidade entre o prejuízo experimentado pela vítima e a conduta do suposto agente. Ordinariamente, ocorrendo um ou outro, não haverá o dever de reparar os prejuízos daí resultantes, salvo quando a lei expressamente mencionar apenas um deles, como se dá nos artigos 737 e 936 do Código Civil, que tratam da responsabilidade do transportador de pessoas e do dono ou detentor de animal, respectivamente. Nos eventos regidos por esses dois dispositivos legais, apenas a força maior funciona como excludente da responsabilidade.

REVISÃO CRIMINAL: O ANTÍDOTO CONTRA O ERRO JUDICIÁRIO PENAL.

2009-06-20T20:15:00.000-03:00

No direito brasileiro, a eliminação do erro judiciário penal após o trânsito em julgado da sentença penal condenatória está condicionado ao ajuizamento da revisão criminal e à procedência da pretensão nela deduzida. É o que se extrai da cabeça do artigo 622 do Código de Processo Penal, segundo o qual “a revisão poderá ser requerida em qualquer tempo, antes da extinção da pena ou após”.
Portanto, no Brasil, o direito à revisão da condenação não é elidido pela coisa julgada material formada no processo penal. Mais do que isso, a revisão também não se sujeita a prazo, porque ela pode ser postulada antes ou depois da extinção da pena, pelo próprio réu ou por procurador legalmente habilitado ou, em caso de morte do condenado, pelo cônjuge, ascendente, descendente ou irmão, conforme o artigo 623 dessa lei adjetiva.
Procedente o pedido revisional fundamentado em uma das hipóteses do artigo 621 do Código de Processo Penal, surgirá para o Estado (União ou Estado-membro, conforme o caso) a responsabilidade de indenizar o condenado por erro judiciário, independentemente de culpa, nos termos do artigo 630 do Código de Processo Penal e do artigo 37, parágrafo 6º, da Constituição Federal.
Pela interpretação sintática do “caput” do citado artigo 630, parece que o legislador infraconstitucional, após estabelecer a necessidade de revisão criminal para a rescisão da sentença penal condenatória, tornou a indenização do erro judiciário uma "mera faculdade" a ser reconhecida pelo Tribunal competente, ou seja, sem caráter obrigatório mesmo quando requerida pelo lesado.
Isso porque a estrutura normativa deste dispositivo emprega a palavra “poderá”, aparentando que a concessão da indenização nestes casos se sujeita à discricionariedade do órgão colegiado de revisão, isto é, uma espécie de favor a ser concedido ou não pelo Estado.
Porém, aqui a interpretação literal não corresponde ao método adequado para a compreensão da mensagem do legislador e do alcance deste preceito legal. Na verdade, a indenização de que trata o “caput” do artigo 630 do Código de Processo Penal representa "direito subjetivo do lesado" que restou absolvido da injusta condenação transitada em julgado. Procedente do pedido revisional, tem o jurisdicionado a "prerrogativa" de exigir do Estado a indenização que lhe assegura este dispositivo legal e, em primeiro plano, na Constituição Federal, no artigo 5º, inciso LXXV.
"Ter o direito de exigir" do Estado a indenização correspondente ao erro judiciário não significa que o requerente "deva reclamá-la" no âmbito da revisão criminal. É neste sentido que a cabeça do artigo 630 do Código de Processo Penal deve ser interpretada, isto é, se houver pedido expresso de ressarcimento de danos na petição inicial e a revisão for procedente, o Tribunal "deverá" julgar o pleito indenizatório à vista das provas coligidas e deferir ao requerente as indenizações pertinentes.
A respeito do assunto, o Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais assim se manifestou na oportunidade do julgamento dos Embargos de Declaração nº 178.777-9/01, em que foi relator o Desembargaddor Kelsen Carneiro: "EMBARGOS DE DECLARAÇÃO - Revisão criminal - Condenação indevida - Pedido expresso de indenização - Acórdão - Não apreciação - Omissão - Existência. Contém omissão o acórdão proferido na revisão criminal que deixa de examinar pedido expresso do peticionário, no sentido de reconhecer em seu favor o direito a uma justa indenização, nos termos do artigo 630 do CPP, em razão de ter sofrido condenação indevida, devendo ser acolhidos os embargos de declaração para suprimir a omissão verificada, completar o julgado e reconhecer o direito à reparação."
Se, de outro lado, o requerente deixou de deduzir pretensão indenizatória expressa, o órgão colegiado está impedido de deferir a reparação, ainda que os danos experimentados pelo lesado sejam notórios, afinal, aqui também vige o princípio da ação. Ademais, o juiz não pode julgar “extra petita” ou “ultra petita”, dadas as vedações contidas nos artigos 2º, 128 e 460 do Código de Processo Civil.
De fato, a indenização do erro judiciário não precisa ser postulada juntamente com a revisão criminal. Ela pode ser requerida depois da revisional, mediante ação autônoma. Imprescindível, porém, será a procedência da revisão e a absolvição do réu para que o judiciário possa deferir as reparações pretendidas pelo lesado. A título de exemplo, imagine o caso de um condenado que dispõe de provas suficientes para a propositura e procedência da revisão criminal, mas que ainda não conseguiu angariar outras a respeito da extensão dos danos que sofreu pela injusta condenação. Nesta hipótese, a cautela recomenda que se obtenha preliminarmente a rescisão do julgado criminal para depois aforar a demanda indenizatória, quando o jurisdicionado conseguir reunir elementos probatórios dos danos materiais e morais.
Desvendado o conteúdo da cabeça do artigo 630 do Código de Processo Penal, há que se analisar também a vedação contida no parágrafo único, letra “b”, deste mesmo dispositivo legal, segundo o qual “a indenização não será devida se a acusação for meramente privada”.
Da leitura integral do artigo 630 da lei adjetiva penal, ao que tudo indica, o critério utilizado pelo legislador para estabelecer a responsabilidade do Estado foi o da "natureza da ação penal", em atenção a sua titularidade ativa, que ordinariamente cabe ao Ministério Público. Neste passo, deixou implícito que haverá o direito à indenização da parte do lesado apenas quando a ação penal for pública, condicionada ou não à representação, bem como quando for privada subsidiária da pública, vale dizer, iniciada pelo ofendido diante da omissão do Ministério Público.
Portanto, as ações penais privadas que resultaram condenação transitada em julgado aparentemente jamais poderiam ensejar a obrigação de indenizar pelo Estado, muito embora também desafiem revisão criminal, conforme a autorização do artigo 621 do Código de Processo Penal. Se é assim, há forte evidência de que o mencionado artigo 630 não disciplina propriamente caso de responsabilidade do Estado pela atividade jurisdicional, mesmo porque, desde a edição do Código de Processo Penal e até hoje, vem predominando a tese da irresponsabilidade estatal pelo exercício da jurisdição.
Pela vedação contida no parágrafo único, letra “b”, sintomaticamente, o legislador estabeleceu apenas mais uma hipótese de responsabilidade estatal por ato administrativo, isto é, por ato do Ministério Público ou do ofendido que lhe faça as vezes em caso de omissão deste órgão executivo, titular das ações penais públicas que podem provocar condenação injusta e, conseqüentemente, o dever de indenizar o lesado com a procedência do pedido revisional. Por isso, fica mesmo a impressão de que, por serem de iniciativa do particular, é que as ações penais privadas não poderiam resultar reparação indenitária para o lesado pelo erro judiciário, o que demonstra a vontade do Estado de reparar apenas as vítimas de atos danosos praticados por um dos órgãos integrantes da função executiva, no caso, o Ministério Público, e não propriamente os prejudicados por erros judiciários.
Em que pese a vontade original do legislador infraconstitucional, a proibição contida no parágrafo 2º, letra “b”, do citado artigo 630, não pode prevalecer, porque padece do vício da "inconstitucionalidade".
Recorrendo a uma interpretação construtiva deste dispositivo, atenta aos comandos constitucionais do artigo 5º, incisos V, X e LXXV, e do artigo 37, parágrafo 6º, que garantem a ampla indenização do lesado por danos materiais e morais em caso de condenação por erro judiciário, não há mais razão jurídica para criar obstáculo à reparação das vítimas desses erros, mesmo daqueles praticados em ações penais privadas. A propósito, ressalte-se que o Código de Processo Penal é norma infraconstitucional, que deve buscar seu fundamento de validade na Constituição Federal e que não pode a ela se contrapor. Se há regra constitucional estabelecendo o direito à indenização por erro judiciário (CF, art. 5º. LXXV), não é permitido ao legislador infraconstitucional limitar materialmente a direito garantido pela Lei Maior.
Ademais, a atividade jurisdicional não difere conforme a natureza da ação penal, pública ou privada, porque "ambas são julgadas pelo juiz", agente público que pode comprometer o Estado com suas ações e omissões. Neste diapasão, ressalte-se que a condenação é sempre um "ato do Poder Público", independentemente da espécie de ação penal da qual ela deriva.
Portanto, o que se deve indenizar nos casos de erro judiciário a partir da Constituição de 1.988 são os danos produzidos pelo exercício irregular e lesivo da jurisdição, e não propriamente o manejo anômalo desta ou daquela espécie de ação penal, embora este também comporte indenização conforme as circunstâncias.
Finalmente, há que se observar que a reparação de danos gerados por erro judiciário não é cabível na hipótese de o erro ou injustiça da condenação proceder de ato ou falta imputável ao próprio requerente da revisão criminal, como a confissão ou a ocultação de prova absolutória em seu poder. Esta é a dicção da letra “a”, parágrafo 2º do artigo 630 do Código de Processo Penal, que prevê excludente da responsabilidade estatal por ausência de nexo causal entre a atividade jurisdicional e os danos experimentados pelo lesado. Ora, se a condenação foi motivada, por exemplo, pela confissão falsa prestada espontaneamente pelo réu, é inegável a existência de culpa exclusiva da vítima, o que afasta o dever de indenizar por parte do Estado. Além disso, a ninguém é dado se beneficiar da própria torpeza.

Portanto, se o réu provoca ilicitamente a sua própria condenação, admitindo falsamente imputações que lhe são feitas na fase policial ou em juízo, ou não evita a condenação criminal quando lhe era possível fazer caso produzisse oportunamente prova absolutória de que dispõe, não haverá que se falar em responsabilidade estatal, pois a atividade jurisdicional será regular e não configurará causa do dano.
Sobre o dispositivo em questão, importa assinalar que a confissão indevida e a ocultação de provas absolutórias são meros exemplos de erros judiciários que têm como causa ato exclusivo do condenado. Se é assim, outros comportamentos ilícitos do réu, além daqueles elencados pelo artigo 630, também poderão configurar excludente da responsabilidade estatal, caso venham, por si só, resultar condenação injusta.
Contudo, tais comportamentos exclusivos do réu somente inviabilizarão a indenização "se integrarem a motivação do julgado", isto é, se ingressarem na convicção do magistrado na oportunidade da sentença e, sozinhos, ensejarem a condenação injusta. Se forem colhidas outras provas incriminadoras não produzidas pelo réu e estas, juntamente com as demais, resultarem condenação indevida, haverá provavelmente concorrência de culpas do Estado e do condenado.
Conseqüência disso será a divisão do ônus indenizatório entre eles (novo CC, art. 945). O Estado responderá patrimonialmente pela indenização de parte dos danos experimentados pelo réu e este, por seu turno, assimilará parte dos prejuízos que ajudou a produzir para si mesmo.

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BAGGIO MACIEL. Daniel. Responsabilidade patrimonial do Estado pela atividade jurisdicional. Editora Boreal. 2006.

RESPONSABILIDADE DO ESTADO POR CONDUTAS DO JUIZ.

2009-06-20T20:04:00.001-03:00

Tema relativamente controvertido é a existência de responsabilidade do Estado pelas falhas funcionais do juiz, disciplinadas no artigo 133 do Código de Processo Civil.
De um lado encontram-se doutrinadores que, a exemplo de ANTONIO CHAVES (1985, p. 125), entendem não haver responsabilidade para o Estado quando o juiz causar dano ao jurisdicionado, agindo por uma das formas previstas no mencionado dispositivo legal.
Perfilhando deste mesmo entendimento, a jurisprudência que se formou nos tribunais pátrios, de 1950 a 1980, era dominante no sentido de que o Estado não responde por atos do Poder Judiciário, como se vê de acórdão assim ementado (RT, 259:127): "A responsabilidade do Estado se restringe aos danos causados por funcionários administrativos, nessa qualidade, a terceiros; não responde o Estado por possíveis danos, oriundos de decisões ou atos judiciais errados, segundo a doutrina já aceita e consagrada pela jurisprudência dos tribunais."
De outro lado, contudo, posicionam-se aqueles que enxergam responsabilidade solidária do Estado pelos atos lesivos e ilícitos praticados pelo juiz. Este é o pensamento de Hely LOPES MEIRELLES (1992, p. 562) e de MARIA HELENA DINIZ (2002, p. 561).
Muito embora o Código de Processo Civil tenha estabelecido a responsabilidade civil do juiz nos casos de dolo ou fraude no exercício da suas funções, e de recusa, omissão ou retardamento de providência que deva determinar de ofício, ou a requerimento da parte, isso não significa que o Estado não possa se responsabilizado nestas situações. O mesmo se diga em relação possíveis falhas do magistrado de que trata o artigo 1744, incisos I e II, do Código Civil.
Como já demonstramos mais de uma vez, o juiz é um agente estatal que pode comprometer o Poder Público com suas ações e omissões, dolosas ou culposas. Além disso, a Constituição Federal prevê expressamente, parágrafo 6º do artigo 37, que as pessoas jurídicas de direito público respondemo pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros.
Portanto, se o juiz é um agente estatal que pode, nessa qualidade, causar dano ao jurisdicionado, não há razão jurídica para eximir o Estado do dever de reparar o dano. Seja pela supremacia da Constituição Federal em relação ao Código de Processo Civil, seja pela própria dicção do artigo 133 da Lei do Ritos, nada faz crer que o Estado está imune à responsabilidade que tem perante os jurisdicionados, em razão do exercício da atividade jurisdicional.
É certo que a indenização paga pelo Poder Público ao particular, em razão de ilícito praticado pelo juiz, pode ser exigida em ação regressiva, como, ademais, prevê a parte final do referido parágrafo 6º.
Além disso, importa lembrar que, nas hipóteses do artigo 133 do Código de Processo Civil, o jurisdicionado tem o direito de exigir a indenização diretamente do magistrado que lhe causou o dano ou, alternativamente, do Estado, que tem responsabilidade pelo comportamento lesivo do seu agente.
Muito embora existam vários entraves ao recebimento de indenizações do Estado, a exemplo do precatório exigido pelo artigo 100 da Constituição Federal, a sua solvabilidade é sempre certa, ao contrário do juiz, que nem sempre reúne condições financeiras para indenizar o lesado pelos danos que causar nas hipóteses comentadas.
Por isso, o jurisdicionado poderá preferir propor a ação reparatória contra o Estado, ao qual caberá indenizar o dano e voltar-se contra o magistrado, se entender que este agiu com dolo ou culpa (CPC, art. 133, II). Contudo, se direcionar a demanda contra o juiz, o particular ficará incumbido de provar a conduta dolosa ou fraudulenta do magistrado, ou, ainda, a recusa, a omissão ou o retardamento de providência que o juiz deveria determinar, a par dos demais pressupostos gerais da responsabilidade civil examinados na nossa obra literária.

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BAGGIO MACIEL. Daniel. Responsabilidade patrimonial do Estado pela atividade jurisdicional. Editora Boreal. 2006.

AÇÃO DE EXIBIÇÃO DE DOCUMENTO: SATISFATIVA OU CAUTELAR?

2009-06-07T20:01:00.001-03:00

No inciso II do artigo 844 da Lei dos Ritos está prevista a medida de “exibição de documento, próprio ou comum”, em poder de co-interessado, sócio, condômino, credor ou devedor; ou em poder de terceiro que o tenha em sua guarda, como inventariante, testamenteiro, depositário ou administrador de bens alheios (1).
Em cima das lições de PAOLO GUIDE, OVÍDIO BAPTISTA (2) conceitua documento como “todo objeto corporal, produto da atividade humana que, através da percepção de algum sinal impresso em si, ou pela luz ou pelo som que possa produzir, seja capaz de representar, de modo permanente, um fato existente fora do seu conteúdo.” Portanto, além das tradicionais formas gráficas de representação, também são considerados documentos as fotografias, as gravações realizadas em fitas eletromagnéticas ou em dispositivos de informática aptos para o armazenamento de dados, enfim, qualquer objeto que possa conter impressões duradouras capazes de representar algum fato.
Entende-se por “documento próprio” aquele que pertence ao requerente da medida. Documento comum não é somente aquele do qual o requerente da exibição é condômino, mas também aquele que representa uma relação jurídica entre ele e o réu, ou entre uma das partes e terceiro. Portanto, em lugar da expressão "documento comum", o Código deveria ter mencionado “documento cujo conteúdo é de interesse comum” do postulante da medida.
De todo modo, quando o inciso II disciplinou a exibição de documento próprio ou comum, ele acabou elencando um grande número de pessoas que podem estar em poder do objeto corpóreo a ser exibido. Assim é que ele aponta, a título de exemplo, o co-interessado, sócio, condômino, credor, devedor, inventariante, testamenteiro, depositário ou administrador de bens alheios. Logo, o fato de o documento estar em poder de algum sujeito olvidado pelo inciso II não exclui, por si só, a possibilidade do uso da ação exibitória.
Com efeito, o grande problema do inciso II do artigo 844 é que ele não distinguiu a “ação cautelar de exibição de documento” das demais “ações processuais” capazes de veicular uma pretensão exibitória satisfativa e, inadvertidamente, acabou transmitindo a impressão de que todas elas têm lugar como procedimento preparatório.
Ora, se o documento a ser exibido pertence ao requerente, a ação processual utilizada unicamente para vistoriá-lo tende a ser de “conhecimento e satisfativa”, até porque, neste caso, a causa de pedir exposta pelo autor é justamente a propriedade exclusiva ou condominial da coisa corpórea a que ele pretende ter acesso. Logo, se o autor apenas almeja ter o contato visual com o documento que ele demonstra ser seu, certamente a ação processual correspondente não é preparatória e, tampouco, cautelar. Tanto é assim que, examinado o documento, o autor não precisará ajuizar qualquer outra ação sucessiva, afinal, a tutela exibitória já haverá satisfeito plenamente o direito material afirmado.
Diferentemente da ação de conhecimento de exibição de documento, a “ação cautelar exibitória” é sempre manejável com a finalidade de assegurar prova útil a um futuro processo principal e, justamente por isso, ela deve ser intentada em caráter preparatório, ou melhor, antes da instauração do processo principal em que essa prova será efetivamente produzida. A propósito dessa diferenciação, THEODORO JÚNIOR (3) enfatiza que a ação cautelar exibitória apenas visa a obter elementos de fato que se destinam a instruir o futuro processo principal, sem se preocupar com a maior ou menor razão daquele que dela se vale, e sem ter um objetivo a exaurir em si mesma (4).
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1. Estabelece o § 810 do Código Civil da Alemanha: “Quem tiver interesse jurídico no fato de examinar um documento que se acha na posse de um estranho, poderá exigir, do possuidor, permissão para o exame, quando o documento houver sido outorgado no seu interesse, ou, no documento, estiver registrada uma relação jurídica existente entre ele e um outro, ou quando o documento contiver, sobre um negócio jurídico, condições que foram tratadas entre ele e um outro, ou entre um dos dois e um intermediário comum.”
2. SILVA, Ovídio Araújo Baptista da. Do processo cautelar. 3ª edição. Rio de Janeiro: Forense, 2.001, p. 367.
3. THEODORO JÚNIOR, Humberto. Processo Cautelar. 16ª edição. São Paulo: Leud, 1.995, p. 291.

4. BAGGIO MACIEL, Daniel. Ação de Exibição de Documento: Satisfativa ou Cautelar? Artigo integrante do próximo livro intitulado "O Processo Cautelar na Atualidade".

CONSTITUCIONAL: A PROFECIA DO BIG BROTHER E O BRASIL.

2009-04-21T14:51:00.000-03:00

Enquanto muitos parecem viver alheios e acomodados com as freqüentes investidas estatais contra um sem-número de direitos fundamentais, não é esta a postura historicamente adotada pelo Ministério Público, inclusive quando estão em jogo os chamados “direitos e garantias de primeira dimensão”, assim compreendidos todos aqueles que envolvem o exercício de liberdades públicas dos indivíduos e, em contrapartida, a inibição ao excesso de poder do Estado, tal qual a livre locomoção, a privacidade, a propriedade e o sigilo de dados e das comunicações telefônicas.
Uma demonstração da indispensável resistência a essas ofensivas estatais despidas de base jurídica idônea foi dada há pouco pelo Ministério Público Federal, que manejou contra a União uma ação processual para impedir que ela imponha aos fornecedores e consumidores de automóveis a obrigatoriedade da instalação de equipamento de rastreamento e/ou localização nos veículos novos.
A compulsoriedade da implantação dessa espécie de dispositivo tecnológico foi consolidada pela Resolução 245/2007 do CONTRAN e pelas Portarias 47/2007 e 102/2008 do DENATRAN, a pretexto de concretizar as diretrizes da Lei Complementar 121/2006, que cria o Sistema Nacional de Prevenção, Fiscalização e Repressão a Furto e Roubo de Veículos e Cargas.
Com a instalação desse aparelho eletrônico, independentemente dele estar ativo ou não, será possível rastrear, localizar e bloquear os veículos que portarem o correspondente módulo de comunicação, mesmo que o consumidor não contrate esses serviços com as empresas executoras do rastreamento. Além disso, segundo informações da Volkswagen, Peugeot, Citroen, Renault, General Motors e da própria ANFAVEA, a funcionalidade desse equipamento é muito mais abrangente, afinal, ele também permite armazenar as 200 últimas posições do automóvel rastreado.
Imagine você, nosso leitor, coagido a pagar pelo equipamento que permitirá observá-lo 24 horas por dia e obrigado a viver nesse autêntico “Big Brother”?
A propósito dessa expressão inglesa, vale anotar que ela foi usada originalmente pelo escritor GEORGE ORWELL, no clássico intitulado “1984”, para descrever as autoridades públicas que vigiavam implacavelmente os cidadãos, quer nos ambientes públicos como também nos espaços privados. Inspirado na opressão causada pelos regimes totalitários das décadas de 30 e 40, esse livro não se limita a criticar o stalinismo e o nazismo que contaminaram parte da Europa naquela época, mas toda nivelação da sociedade e a redução do indivíduo a um mero serviçal do Estado, ou do mercado, mediante o controle absoluto do pensamento e do idioma.
Em nossa opinião, mesmo que o Brasil não fosse um país dotado de um talento notório para o uso distorcido de funcionalidades criadas para o bem-comum, a exemplo das famosas “escutas telefônicas”, a configuração da venda-casada desse equipamento de rastreamento, a compulsoriedade dele e a desproporcional restrição do direito à paz frente às ingerências do próprio Estado já caracterizam motivos suficientes para que ninguém duvide da ilegitimidade dessas normatizações do CONTRAN e do DENATRAN.
Felizmente, desse mesmo pensamento comungou o Juiz da 7ª Vara da Justiça Federal em São Paulo, Doutor Douglas Camarinha Gonzales, ao deferir liminarmente o pedido antecipatório formulado pelo Ministério Público Federal, para impedir a conjugação do bloqueador e do rastreador em um mesmo aparelho, ressalvado, entretanto, o poder do consumidor de optar pela aquisição deste último.

Apesar dessa importante vitória dos direitos e garantias fundamentais, ousamos profetizar que o angustiante “Grande Irmão” continuará “zelando por nós”, inclusive para tentar encetar privações sobre aquilo que os juristas americanos chamam “the ability of people to control information about themselves”, ou seja, o poder jurídico que pertence ao indivíduo de controlar suas informações pessoais e de recusar bisbilhotices alheias. Enfim, tudo dependerá do salto qualitativo que a consciência jurídica do brasileiro precisar dar!

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BAGGIO MACIEL, Daniel. Artigo publicado no jornal "Folha da Região".

LEGITIMADOS ATIVOS PARA AÇÃO CAUTELAR DE PRODUÇÃO ANTECIPADA DE PROVAS.

2009-04-10T19:31:00.000-03:00

A ação de asseguração de provas (CPC, arts. 846 a 851) pode ser ajuizada por todos aqueles que têm legitimação ativa ou passiva para a ação principal. Portanto, o autor da ação cautelar relacionada à tutela emergencial da prova não é necessariamente aquele que figurará como autor da futura ação principal, afinal, tanto ele como o réu podem ter interesse em preservar provas importantes para a resolução da demanda satisfativa. O mesmo se diga quando a aceleração da prova for postulada no curso do processo de conhecimento.
A possibilidade de a asseguração de provas ser requerida pelo autor ou pelo réu da futura ação principal também se explica pelo simples fato de que a prova é um ônus e um direito de todos aqueles que têm legitimação ad causam para a demanda satisfativa. A propósito, vale recordar que o artigo 333 distribui o ônus da prova entre as partes do processo e estabelece que incumbe ao autor o ônus de demonstrar os fatos constitutivos do direito alegado. Neste mesmo dispositivo legal, ainda há a previsão de que pertence ao réu o ônus da prova dos fatos impeditivos, modificativos ou extintivos do direito afirmado pelo autor.
Além daqueles que possuem legitimação para demandar ou ser demandado na ação principal, também pode ocorrer de um terceiro requerer a asseguração da prova mediante ação cautelar. Para tanto, ele também deverá evidenciar o risco a que está sujeita a prova almejada, o seu presumível direito à obtenção dela e o interesse jurídico no acertamento da lide principal.
Exemplo clássico da asseguração pretendida por terceiro é o da seguradora que requer a realização de perícia no veículo segurado para proteger a prova dos danos causados em decorrência de um acidente de trânsito. Pode ocorrer, e não raro acontece, de a seguradora recear que terceiro ajuíze a ação indenizatória contra o segurado e que este promova a denunciação da lide em relação à empresa que, em virtude do contrato, está obrigada a ressarcir regressivamente o prejuízo experimentado pelo contratante (art. 70, III). Daí o interesse jurídico dela em preservar a prova dos danos.

A COMPENSAÇÃO DO DANO MORAL INDIVIDUAL NO BRASIL.

2009-03-29T12:51:00.001-03:00

Conforme assinala STOCO (2.001, p. 1027), a compensação do dano moral é tema bastante controvertido em doutrina e jurisprudência. (1) Um dos motivos que levam ao debate acirrado sobre o assunto é a dificuldade de dosar as indenizações em casos tais, porque aqui não há como reconduzir a vítima ao estado anterior de coisas mediante o pagamento de uma determinada soma em dinheiro matematicamente aferível.
Pela via da indenização monetária, objetiva-se apenas atenuar as conseqüências psicológicas amargadas pelo lesado, sem, contudo, restaurar completamente a mesma situação de ânimo em que ele se encontrava antes da lesão. Daí decorre, inevitavelmente, a seguinte pergunta: que valor é suficiente e eficaz para tanto?
Quando se cuida de indenizar esta espécie de dano, o julgador ingressa num terreno de difícil trânsito, porque o efeito moral da lesão normalmente é de difícil avaliação e oscila em cada caso conforme as suas circunstâncias.
Esta é a razão da existência de decisões judiciais aparentemente contrastantes em casos que guardam semelhanças, mas que expressam, na verdade, que a quantificação do dano moral não pode ficar reclusa a balizas pouco flexíveis impostas pela lei, sob pena de flagrantes injustiças, afinal, a mínima modificação no fato pode gerar grande diversidade no direito.
Ao tratar do dano moral no caso concreto, deve o magistrado, antes de tudo, ter em mente a natureza da indenização a ser arbitrada, isto é, conhecer bem quais são as suas finalidades originais. Em segundo lugar, deve investigar todas as circunstâncias da lesão e os seus efeitos. Também é imperioso que considere dados essenciais a respeito do ofensor e do ofendido e sempre pautar suas decisões dentro de um critério de razoabilidade.
A indenização do dano moral tem caráter dúplice, isto é, compensatório e punitivo. Compensatório porque tem o propósito de abrandar as conseqüências psíquicas causadas pela lesão, possibilitando que a vítima tenha acesso a determinados bens da vida que lhe tragam satisfação, mediante o uso da quantia recebida na ação judicial, que não pode, contudo, ser fonte de enriquecimento ilícito. Punitivo porque a quantia arbitrada deve ter um efeito aflitivo sobre o ofensor a fim de sancioná-lo pelo dano causado. Do mesmo modo, fixando-se indenização que implique a prudente diminuição do seu patrimônio, procura-se também desestimular a recidiva. Isso não significa, contudo, que se deva exorbitar a punição do agente, a ponto de identificá-la com os padrões americanos dos punitive damages (indenizações punitivas). (2)
Atento à natureza dúplice da indenização, o magistrado deve seguir as demais orientações fornecidas pela doutrina, grande parte delas alinhadas DINIZ (2002, p.92) para obter homogeneidade na avaliação do dano moral. Resumidamente, eis as recomendações a serem observadas pelo juiz (3): a) a quantia arbitrada não pode ser tão ínfima que possa aviltar a reparação, desvirtuando a sua finalidade; b) não poderá, entretanto, servir como fonte de enriquecimento sem causa para os lesados; c) não aceitar tarifação, porque esta implica despersonalização da indenização; d) equacionar o valor de acordo com a espécie de lesão, a sua extensão e gravidade; e) investigar a repercussão pública provocada pelo evento lesivo e as suas circunstâncias; f) verificar os benefícios eventualmente obtidos pelo agente, o seu posicionamento ulterior diante da vítima e a sua situação econômica; g) verificar a intensidade do dolo ou da culpa do ofensor; h) analisar a pessoa da vítima, verificando o seu estado de ânimo após a lesão, a sua posição social, política, profissional e seu grau de instrução escolar; i) pesquisar a jurisprudência e harmonizar a indenização àquelas arbitradas em casos semelhantes; j) evitar estabelecer presunções precipitadas, fundamentando-se em prova robusta do dano; l) utilizar-se da prudência e da razoabilidade no caso “sub judice”, levando em conta o contexto econômico do país. (4)
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(1) STOCO, Rui. Tratado de Responsabilidade Civil. Editora Revista dos Tribunais.

(2) PINHEIRO MARÇAL. Sérgio. A respeito da teoria do valor desestímulo e os “punitive damages” nos Estados Unidos, confira-se artigo de Sérgio Pinheiro Marçal, do Pinheiro Neto Advogados, publicado no Boletim do 3o RTD, de São Paulo, setembro/97, no 126.

(3) DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil. Editora Saraiva.

(4) BAGGIO MACIEL, Daniel. Responsabilidade do Estado pela Atividade Jurisdicional. Editora Boreal.

PROCESSUAL CIVIL: ALGUMAS ESPÉCIES DE BUSCA E APREENSÃO.

2009-03-29T00:16:00.000-03:00

Embora o Livro III do Código discipline a medida e o procedimento de busca e apreensão, nem todas as medidas jurisdicionais assim intituladas são dotadas de cautelaridade. Em verdade, o direito brasileiro prevê várias providências judiciais com essa nomenclatura, mas nem todas elas visam à mera asseguração de um direito provável contra o estado de perigo. Por essa razão é que, não raramente, alguns operadores do Direito incorrem em erro ao tratá-las todas como se cautelares fossem e as postulam, indiscriminadamente, sob os fundamentos do fumus boni iuris e do periculum in mora.
À guisa de exemplo, certa vez tivemos a oportunidade de contestar uma ação de busca e apreensão intentada como demanda cautelar por uma mãe para reaver a filha menor que estava temporariamente sob os cuidados de uma vizinha. A menor, severamente castigada pela genitora, empreendeu fuga e alojou-se emergencialmente na residência da nossa assistida, que prestou abrigo à adolescente em situação de risco. Considerando que a mãe estava regularmente investida na guarda, a busca e apreensão almejada não objetivava apenas tutelar temporariamente um direito supostamente afetado pelo risco de dano irreparável ou de difícil reparação, mas sim satisfazer plena e definitivamente a pretensão da genitora de ter a filha menor em sua companhia.
Nada obstante, a demanda foi inadvertidamente proposta como cautelar e, com o advento da ordem judicial para a emenda à petição inicial, a autora informou que se tratava de uma ação cautelar satisfativa de busca e apreensão, afinal, ela não vislumbrou a necessidade nem a existência de qualquer outra ação processual sucessiva.
Com efeito, o primeiro equívoco da requerente consistiu em ajuizar uma ação cautelar de busca e apreensão porque o provimento judicial pretendido iria muito além de simplesmente assegurar um provável direito da mãe sobre a menor. Na verdade, cumprida a busca e apreensão, restaria satisfeito permanentemente para a requerente o seu direito material de ter a filha consigo. Portanto, a ação processual adequada era de conhecimento, não cautelar.
O segundo engano foi o de supor a existência de uma medida cautelar satisfativa de busca e apreensão. Ora, se é cautelar não pode ser satisfativa e vice-versa. Tampouco a liminar de busca e apreensão pretendida pela autora possuía cautelaridade, ademais, ela realizaria antecipada e provisoriamente a pretensão deduzida na inicial. Tratava-se, pois, de medida antecipatória subordinada aos requisitos delineados pelo artigo 273 do Código de Processo Civil, enfim, do que comumente se denomina de antecipação de tutela.
Com efeito, nenhuma impropriedade haveria se a genitora houve ajuizado uma ação de conhecimento de busca e apreensão com pedido de liminar antecipatória, apontando o procedimento cautelar previsto no Livro III para fazer processar a causa. Isso porque o emprego do rito cautelar para o processo de conhecimento não tem o condão de alterar-lhe a natureza, que permanece cognitiva, e tampouco é capaz de modificar a índole da busca e apreensão, que se conserva satisfativa. A principal utilidade dessa prática processual é acrescer velocidade ao processo de conhecimento que objetiva a busca e apreensão, afinal, o rito cautelar é especial e permite alcançar a fase decisória em menor tempo do que o procedimento ordinário.
Trazendo à luz esses mesmos fundamentos, OVÍDIO BAPTISTA revela sua inclinação por esse posicionamento dizendo que: “No que respeita à ação de busca e apreensão de incapazes, de natureza satisfativa e definitiva, Theodoro Júnior (Comentários 276) é de opinião que ela se deva processar como procedimento ordinário, ‘como ação de cognição’. Seu ponto de vista é respeitável. Temos a maior simpatia, porém, pela solução oposta, qual seja, a de dar às demandas de busca e apreensão de incapazes, mesmo quando satisfativas, o rito desta Seção, ao invés de processá-las como demandas de procedimento ordinário”.
GARRIDO DE PAULA também compartilha desse entendimento e ensina que: “Seja tutela preventiva ou satisfativa, o procedimento para a obtenção da providência segue os parâmetros indicados nos artigos 839 a 843, importando procedimento especial que, em caso de lacuna, é integrado pelas disposições gerais dos artigos 796 a 812 do CPC.” [1]
Também não refutamos o parecer de THEODORO JÚNIOR sobre o tema, porém, não vislumbramos óbice algum em fazer as demandas de busca e apreensão de incapazes serem processadas segundo o procedimento especial regulado a partir do artigo 839, independentemente delas ostentarem índole cautelar ou satisfativa. Entretanto, que não se confundam as noções de ação processual, de medida jurisdicional, de processo judicial e de procedimento!
Enfim, tudo o que escrevemos até aqui tem a finalidade de demonstrar que nem toda busca e apreensão é cautelar, ao contrário do que muitos imaginam quando se deparam com a Seção IV do Livro III. Quando a ação processual intentada almejar a busca e apreensão de incapaz irregularmente em poder de terceiro, a demanda é satisfativa. Conseqüentemente, a ação e o processo são de conhecimento, não cautelares.
Outro caso corriqueiro em que a ação de busca e apreensão é cognitiva e satisfativa é o do pai divorciado que, após a regulamentação judicial da guarda em favor da esposa, retira o filho menor do lar materno para visitação e o retém indevidamente além do período destinado a esses encontros. Buscado e apreendido o filho menor, o direito material da mãe ficará definitivamente satisfeito, não apenas assegurado por um certo tempo.
Contudo, diferente é a situação em que se encontram os pais, casados ou não, quando ainda não houve a definição judicial da guarda do filho menor em favor de um deles. Como ambos possuem o mesmo direito material em relação ao descendente, qualquer ação de busca e apreensão que um ajuíze contra o outro só pode possuir natureza cautelar e deve firmar-se nos pressupostos do fumus boni iuris e do periculum in mora, afinal, aqui não se pode imaginar satisfazer definitivamente a pretensão de um genitor em detrimento do outro, que possui idêntico direito. Como ação genuinamente cautelar, ela gera para o requerente o ônus de propor a ação principal.
Por isso é que THEODORO JÚNIOR só reconhece cautelaridade na busca e apreensão quando ela serve “à atuação de outras medidas cautelares ou quando por si só desempenha a função de assegurar o estado de fato necessário à útil e eficiente atuação do processo principal, diante do perigo na demora”, vale dizer, quando ela não tende à realização concreta e definitiva de um direito do requerente sobre a pessoa ou a coisa objeto da providência judicial. [2]
Finalmente, é satisfativa e autônoma a ação de busca e apreensão de bem objeto de alienação fiduciária em garantia regulada pelo Decreto-lei 911/1.969. Conhecida como ação de retomada, essa busca e apreensão, tão comum no meio forense, tem a finalidade de reaver o bem cuja aquisição foi proporcionada pelo mútuo contratado com agente financeiro, que reservou para si o direito de propriedade da coisa financiada. O tomador do mútuo que descumprir a obrigação de pagar as prestações ajustadas pode ser demandado na ação de busca e apreensão e perder definitivamente a posse direta do bem.
Nessas condições, não é difícil ver que a autonomia e a satisfatividade dessa ação processual tornam desnecessário instaurar qualquer outro procedimento posterior, aliás, conforme assinalado textualmente no § 8º do artigo 3º do referido Decreto-lei.
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Este artigo é parte do próximo livro do Professor DANIEL BAGGIO.

[1] GARRIDO DE PAULA. CPC Comentado. Coordenador Antonio Carlos Marcato, p. 2.293.
[2] THEODORO JÚNIOR. Processo Cautelar p. 277.

PROCESSUAL CIVIL: FINALIDADE DA AÇÃO DE ASSEGURAÇÃO DE PROVAS.

2009-03-22T03:41:00.000-03:00

A ação cautelar denominada impropriamente de produção antecipada de provas visa a preservar o direito que a parte titulariza de demonstrar, no futuro processo principal, fatos constitutivos, impeditivos ou modificativos que ela tenderá a afirmar na sucessiva demanda cognitiva ou executiva. Em outras palavras, o que se coloca sob a tutela jurisdicional do Estado na ação de asseguração de provas é o direito provável à prova de fato determinado, quando esse direito se achar ameaçado por alguma circunstância episódica capaz de dificultar ou impedir a produção dela no momento apropriado.
Seja pela análise da legislação material ou pela compreensão da lei processual, não é difícil perceber que as partes no processo titularizam um genuíno direito à prova, afinal, se elas possuem o ônus de provar fatos (CPC, art. 333), a essa incumbência legal só pode corresponder algum direito. Portanto, a finalidade da ação cautelar prevista nos artigos 846 e seguintes da Lei dos Ritos é a segurança do direito à prova, o que se alcança, na prática, com a obtenção emergencial do elemento de convicção que estiver em estado de perigo. Para tanto, deverá ser documentado o interrogatório da parte, a inquirição de testemunhas ou o exame pericial, evitando, com isso, o desaparecimento de dados ou informações úteis ao justo acertamento do conflito no processo principal.
Entretanto, como adverte THEODORO JÚNIOR, “a coleta de depoimentos ou a realização de laudos periciais em procedimentos cautelares antecipatórios não muda a natureza da prova realmente feita, transformando-os em prova documental. Os depoimentos continuarão sendo prova oral e o exame continuará sendo prova pericial." (1)
Considerando que a asseguração de provas possui natureza exclusivamente cautelar, o deferimento dessa medida jurisdicional no caso concreto fica na dependência da demonstração da existência dos pressupostos legais de concessão das tutelas de mera segurança, quais sejam, o fumus boni iuris e o periculum damnun irreparabile. Por essa razão, aquele que manejar a ação cautelar antecedente deverá evidenciar o seu direito provável à prova e as circunstâncias que justificam o receio de ser tornar embaraçosa a futura produção dela.
Para justificar o direito provável à prova, basta que o requerente da asseguração mencione com precisão o fato jurídico sobre o qual ela recairá e evidencie a relevância dela para o futuro e eventual processo principal em que o postulante da medida será parte. De outro lado, para demonstrar o fundado temor de se tornar difícil ou impossível a produção da prova na fase processual oportuna, o requerente da medida deverá expor o risco a que ela está sujeita e a necessidade da asseguração emergencial.
Embora essa medida jurisdicional tutele o direito da parte à prova, não se pode deixar de reconhecer nela uma utilidade transcedental, qual seja, o justo acertamento do conflito de intesses sobre o qual recairá o processo principal. Nas palavras de THEODORO JÚNIOR, “como a finalidade do processo é a justa composição do litígio e esta só é satisfeita mediante a descoberta da verdade, a medida que vise a tutelar a comprovação antecipada da verdade serve indubitavelmente mais ao processo que propriamente ao interesse ou ao direito subjetivo da parte.” (2)
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[1] THEODORO JÚNIOR, Humberto. Processo Cautelar. Editora Leud, p. 305.
[2] Op. cit. p. 304.

PROCESSUAL CIVIL: ESPÉCIES DE EXIBIÇÃO DE DOCUMENTOS.

2009-03-15T03:35:00.000-03:00

A doutrina brasileira reconhece três espécies de pedidos de exibição: a exibição como objeto de ação cautelar antecedente, a exibição como objeto de ação cognitiva satisfativa e a exibição incidental com finalidade probatória no processo de conhecimento.
A ação cautelar antecedente de exibição sempre se baseia na necessidade de preservação emergencial do documento ou da coisa que se encontre em estado de perigo, para que seja possível instruir o futuro processo principal.
Diferentemente, a ação autônoma e cognitiva de exibição advém de uma relação jurídica que gera para o requerente da medida o direito material de conhecer o documento ou a coisa cuja apresentação é almejada. Por essa razão, esta ação processual revela um nítido caráter satisfativo que lhe retira todo e qualquer resquício de cautelaridade, mesmo que o documento mostrado pelo requerido possa ser utilizado como meio de prova em outro processo judicial.
Por sua vez, a exibição incidental probatória nunca decorre de uma ação cautelar ou cognitiva satisfativa, mas sim do poder instrutório do qual está investido o juiz e que lhe autoriza ordenar, no curso do processo de conhecimento, a apresentação de documento importante para a prova de algum fato jurídico relacionado à lide. Por essa razão, a exibição incidental probatória pode ser determinada de ofício ou a requerimento da parte que demonstrar legítimo interesse na produção da prova documental.
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Este texto faz parte do próximo livro do Professor Daniel Baggio, sobre o processo cautelar.

APRESENTAÇÃO DE CHEQUE PRÉ-DATADO GERA INDENIZAÇÃO.

2009-02-24T04:46:00.000-03:00

"Apresentar o cheque pré-datado antes do dia ajustado pelas partes gera dano moral. A questão foi sumulada pelos ministros da Segunda Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ) em votação unânime. O projeto que originou a súmula 370 foi relatado pelo ministro Fernando Gonçalves. A questão vem sendo decidida nesse sentido há muito tempo. Entre os precedentes citados, há julgados de 1993. É o caso do Resp 16.855. Em um desses precedentes, afirma-se que a “apresentação do cheque pré-datado antes do prazo estipulado gera o dever de indenizar, presente, como no caso, a devolução do título por ausência de provisão de fundos”. É o caso também do Resp 213.940, no qual o relator, ministro aposentado Eduardo Ribeiro, ressaltou que a devolução de cheque pré-datado por insuficiência de fundos que foi apresentado antes da data ajustada entre as partes constitui fato capaz de gerar prejuízos de ordem moral. A nova súmula ficou com a seguinte redação: “caracteriza dano moral a apresentação antecipada do cheque pré-datado”.
Fonte: Coordenadoria de Editoria e Imprensa do STJ.
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Em nossa opinião, melhor seria que a súmula houvesse utilizado a expressão "cheque pós-datado", afinal, o costume arraigado na cultura brasileira consiste em emitir essa espécie de título de crédito para pagamento em "data futura".

UMA BREVE ANOTAÇÃO SOBRE A "POSSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO".

2008-12-16T07:25:00.000-02:00

A propósito das condições da ação processual, sabe-se perfeitamente que não são admissíveis em juízo pretensões contrárias ao ordenamento jurídico ou nele não previstas abstratamente e, justamente por isso, pode-se dizer que a possibilidade jurídica do pedido consiste na conformação entre a pretensão formulada pela parte e a ordem jurídica do Estado.
Para conhecer desta condição da ação, inicialmente o juiz precisa investigar se existe alguma previsão abstrata no ordenamento jurídico a que corresponda a pretensão da parte. Mas não é só: ele também deve examinar a causa de pedir exposta como fundamento da demanda, pois, inobstante o pedido possa parecer juridicamente possível à primeira vista, a sua causa remota pode conter alguma ilicitude que lhe determine a injuridicidade. É o que ocorre no exemplo da dívida originária de jogo não permitido legalmente, em que o pedido condenatório ao pagamento é juridicamente possível em princípio; não, porém, após o exame da causa de pedir. [1]
Há casos, entretanto, em que a impossibilidade jurídica do pedido não decorre propriamente de ofensa à lei, mas sim à moral e aos bons costumes, como ocorre na cobrança de preço por serviços de prostituição, prática imoral que inviabiliza completamente a pretensão judicial.
Assim, fica fácil entender que a expressão possibilidade jurídica do pedido é parcialmente imprecisa para designar uma das condições da ação processual, afinal, o exame a ser realizado pelo juiz não se limita à mera certificação da existência de previsão legal para o pedido do litigante. Esta análise há de ser muito mais ampla e verticalizada para compreender a legalidade e a moralidade da causa de pedir..
Em reforço a estas considerações, vale anotar as lições de RIOS GONÇALVES, segundo quem: “não se admite a formulação de pretensões que contrariem o ordenamento jurídico. Aquele que vai a juízo postular algo que é vedado por lei terá a sua pretensão obstada. Não haveria sentido em movimentar a máquina judiciária se já se sabe de antemão que a demanda será malsucedida porque contraria o ordenamento jurídico. Para que o juiz verifique o preenchimento dessa condição da ação, não basta que ele examine, isoladamente, o pedido, mas também a causa de pedir, cuja ilicitude ou imoralidade contaminará o pedido”. [2]

[1] Conforme o artigo 814 do Código Civil.
[2] RIOS GONÇALVES, Marcus Vinícius. Novo Curso de Direito Processual Civil. São Paulo : Editora Saraiva, 2007, p. 90/91.

A AUTONOMIA DO PROCESSO CAUTELAR.

2008-09-29T12:35:00.000-03:00

Falar em autonomia do processo cautelar aparentemente contratasta com a suposta dependência que faz supor o artigo 796. Ora, se é autônomo não é dependente, e vice-versa. Porém, a autonomia que carateriza o processo cautelar reside no fato de que ele possui uma função própria e diversa dos processos ditos principais, de conhecimento e de execução.
Em outros termos, o processo cautelar possui uma finalidade distinta dos demais, qual seja, a obtenção de medidas de "mera segurança" do direito ameaçado, as quais não se inserem dentre as "funções típicas" dos outros processos judiciais. O processo de conhecimento serve ao acertamento definitivo da lide mediante a certificação de qual das partes tem razão, enquanto que o processo de execução é o instrumento legal apto à satisfação da obrigação contida no título executivo.
No entanto, sabe-se que as providências cautelares também podem ser determinadas sem a formação do processo cautelar, ou seja, incidentalmente em processos de natureza diversa, mas sem estabelecer uma “referibilidade direta” com a finalidade originária do processo principal. Essa possibilidade foi autorizada expressamente pelo § 7º do artigo 273, mas não implicou modificação na natureza e na função do processo de conhecimento. (1)
É importante observar que a característica da autonomia afasta a idéia de que possam existir dois processos relativos ao mesmo litígio. Enquanto ao processo cautelar caberá o trato do risco de dano que aflite o direito provável, o processo principal objetivará a certificação desse direito mediante sentença e/ou a satisfação dele.
Por outro lado, a autonomia do processo cautelar também se verifica sob o "plano procedimental". É que ele é coordenado segundo procedimentos próprios, formas especiais de se desenvolver e que diferem dos ritos empregados nos demais processos judiciais.
Para chegar a esta conclusão, basta ler os artigos 801 a 804 e neles constatar a utilização de técnicas legislativas de "especialização procedimental", como a simplificação e agilização dos trâmites processuais, que aqui se manifestam na redução de prazos e na modificação da forma para a prática de determinados atos do processo. Por exemplo, a petição inicial da ação cautelar contenta-se com a exposição sumária de direito ameaçado (art. 801, IV), enquanto que a contestação deve ser apresentada em cinco dias (art. 802).
Além desses elementos especializantes, para o procedimento cautelar há previsão legal de justificação prévia unilateral tendente à obtenção de prova testemunhal necessária ao deferimento da segurança, mediante provimento interlocutório denominado "liminar" (art. 804), o que torna o procedimento cautelar bastante diferenciado.
________________
(1) O § 7º do artigo 273 foi introduzido no Código de Processo Civil pela Lei 10.444, de 7 de maio de 2.002.

STF DETERMINA QUE TJSP APLIQUE SÚMULA VINCULANTE

2008-09-15T04:01:00.000-03:00

A Ministra do Supremo Tribunal Federal (STF) Ellen Gracie suspendeu os efeitos de uma decisão do Tribunal de Justiça de São Paulo (TJ-SP) que descumpriu a Súmula Vinculante número 9, que trata sobre dias remidos.
A cada três dias trabalhados, o preso tem direito ao desconto de um dia da pena a que foi condenado. Esses dias premiados pelo trabalho são chamados de remidos (remição) e, pelo artigo 127 da Lei de Execuções Penais, a LEP (Lei 7.210/84), são perdidos ou desconsiderados quando o condenado comete falta grave. Um novo período passará a ser contado a partir da data da infração disciplinar.
No dia 12 de julho, os ministros aprovaram uma Súmula Vinculante declarando que o dispositivo da Lei de Execuções Penais foi recepcionado pela Constituição. O texto diz que "o disposto no artigo 127 da Lei 7.210/84 foi recebido pela ordem constitucional vigente e não se lhe aplica o limite temporal previsto no caput do artigo 58".
Mesmo após a edição desse enunciado, a 7ª Câmara da Seção Criminal do TJ-SP afastou a aplicação do artigo 127 da Lei de Execuções Penais, reformou sentença de primeiro grau e restabeleceu os dias remidos perdidos por preso acusado de cometer falta grave.
Diante da decisão do Tribunal de Justiça paulista, o Ministério Público do Estado (MP-SP) recorreu ao STF por meio de uma Reclamação (RCL 6541), instrumento jurídico apropriado para preservar decisões da Corte. Ao analisar o caso, a ministra Ellen Gracie concedeu liminar e suspendeu a decisão do TJ-SP.
Entre os argumentos para afastar a aplicação da Súmula Vinculante, o TJ paulista alegou que ela não poderia ser aplicada ao caso em análise porque teria sido editada após a decisão proferida contra o preso. “Ora, se a lei não pode retroagir para prejudicar o réu, menos ainda uma súmula, ainda que seja vinculativa”, disse o relator do processo no TJ-SP.
Para Ellen Gracie, esse fundamento, “em juízo preliminar, não se mostra correto”. Segundo ela, a tese de que o julgamento dos recursos contra decisões proferidas antes da edição da súmula vinculante não deve observar as súmulas, após serem publicadas na imprensa oficial, “não se mostra em consonância” com o artigo da Constituição que trata das Súmulas Vinculantes.
A ministra acrescentou que o juiz de primeira instância reconheceu, implicitamente, a constitucionalidade do artigo 127 da LEP e, por isso, decretou a perda dos dias remidos do preso. Segundo ela, “o ato que se mostrou contrário à Súmula Vinculante nº 9, a princípio, foi exatamente o acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, ao não considerar recepcionada a regra do artigo 127 [da LEP]”.
Crueldade
O relator da matéria no TJ de São Paulo diz em seu voto que o dispositivo da LEP está maculado pela crueldade e que a norma não foi recepcionada pela Constituição Federal, tese acolhida pela 7ª Câmara da Seção Criminal do TJ-SP. Por esse motivo, o MP paulista alega que outra Súmula Vinculante do STF também foi descumprida pela Corte paulista, a de número 10.
Esse enunciado trata do princípio constitucional da reserva de plenário, disposto no artigo 97 da Carta da República. A reserva de plenário determina que, somente pelo voto da maioria absoluta de seus integrantes, os tribunais podem declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do poder público.
Assim, a 7ª Câmara, um órgão fracionário do Tribunal de Justiça, teria afrontado mais uma súmula (nº 10) ao dizer que um dispositivo da LEP é inconstitucional.

ADOÇÃO DE CRIANÇAS E OUTROS TEMAS.

2008-08-29T17:04:00.001-03:00

Há semanas em que os temas pululam. Não dá para colocá-los na fila e abordar um de cada vez. Perderiam a atualidade, o que não é desejável, pois a atualidade é sempre instigante.
A Gazeta, de Vitória, abre manchete: “Burocracia impede adoção de 60% das crianças”. A Juíza da Infância e da Juventude, doutora Janete Pantaleão, minha ex-aluna, num gesto de coragem cívica, identifica a falha do Poder Judiciário: “em 80% dos casos de crianças que não receberam um lar, a culpa é da demora no julgamento do poder familiar”.
Nos meandros da Justiça – meandros sempre tortuosos – o hábeas corpus, com absoluta razão, tem tratamento privilegiado. Tudo pode atrasar, menos o julgamento de hábeas corpus.
A adoção de crianças não deveria ter o mesmo status? Matéria tão grave, de repercussão humana e social tão profunda, pode ter justificativa de retardamento apoiada em problemas de estrutura do Poder Judiciário? Essa estrutura não deve ser montada, com especialíssimo cuidado, para funcionar com absoluta rapidez? Uma criança pode esperar o andamento da “traquitana da Justiça” (não fui eu que considerei este substantivo apropriado para censurar a demora judicial, foi Monteiro Lobato) – continuando a frase interrompida – a sorte de uma criança pode suportar o emperramento dessa traquitana, quando pais adotivos suplicam pela oportunidade de adotar?
Um apelo aos desembargadores, que são os responsáveis pela organização da Justiça: dêem um jeito nisso, resolvam este problema, em nome do futuro que toda criança merece.
Ainda em manchete, leio: “Vigilante é baleado em supermercado, e segurança é suspeito”. A vítima alega que nada furtava, o segurança afirma que furtava um desodorante. Este episódio de balear suspeitos de furto, ainda que apenas de um desodorante, mesmo em ambientes onde circulam dezenas de tranqüilos cidadãos, tem tido repetição freqüente. Há uma “ideologia” atrás desse procedimento, que se traduz numa frase: “é melhor matar um, dois ou três inocentes, do que deixar um suspeito de furto escapar”. Não vejo a culpa na mão que aciona o gatilho, mas na ideologia que deforma consciências e cria o substrato para esse tipo de conduta e outras condutas semelhantes.
Não em manchete, mas numa nota discreta, registra-se o depoimento de um investigador policial: “O trabalho é muito estressante. Deixar três policiais tomando conta de 250 presos, mais familiares, em dias de visita, é demais. Quando chego em casa, não consigo me desligar. Tive que tomar comprimidos para dormir várias vezes. Quem sofre é a família.”
O cuidado com os policiais, o tratamento digno deles, a valorização de seu ofício, as providências para que a carga de trabalho não seja excessiva, o zelo, enfim, pelos cidadãos que integram o organismo policial é também uma questão de direitos humanos.

João Baptista Herkenhoff é Magistrado aposentado, Livre-Docente da Universidade Federal do Espírito Santo e escritor. E-mail: jbherkenhoff@uol.com.br

A INFORMATIZAÇÃO DO PROCESSO JUDICIAL.

2008-08-27T13:04:00.002-03:00

A Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006, disciplinou no Brasil a informatização do processo judicial. Estima-se que dentro de 5 anos todos os processos judiciais que tramitam perante os mais diversos juízos e tribunais do país já estarão integralmente informatizados, inclusive aqueles cujos autos originalmente são compostos de papéis.
Essa nova realidade inevitavelmente ensejará grandes mudanças nas rotinas de trabalho de todos aqueles que, direta ou indiretamente, protagonizam os processos judiciais, a começar pelos próprios integrantes do Poder Judiciário, assim os magistrados e servidores das mais variadas atribuições. De igual modo, todas as evoluções propiciadas pelo processo eletrônico também terão repercussões significativas sobre o exercício da advocacia, não só na formação e no desenvolvimento desses processos, como também nas relações entre os advogados e seus assistidos.
A idéia nuclear que orientou a criação do processo eletrônico é a necessidade de diminuir a excessiva burocracia que historicamente caracteriza o processo judicial brasileiro, a começar com a eliminação física dos autos, cujo trânsito constante entre as partes, o juiz, os técnicos, os escreventes e os peritos é fator que contribui negativamente no tempo da realização efetiva da atividade jurisdicional.
Assim é que o artigo 1º da referida lei começa afirmando o uso de meio eletrônico na tramitação dos processos judiciais, na comunicação dos atos e transmissão de peças processuais. Entende-se por “meio eletrônico” qualquer forma de armazenamento ou tráfego de documentos e arquivos digitais. A “transmissão eletrônica” representa toda e qualquer forma de comunicação a distância com a utilização de redes de comunicação, preferencialmente a rede mundial de computadores.
Conforme o artigo 2º da Lei 11.419, o envio de petições, de recursos e a prática de atos processuais em geral por meio eletrônico serão admitidos mediante uso de assinatura eletrônica, na forma do artigo 1º, sendo obrigatório o credenciamento prévio no Poder Judiciário, conforme disciplinado pelos órgãos respectivos. O credenciamento no Poder Judiciário será realizado mediante procedimento no qual esteja assegurada a adequada identificação presencial do interessado. Ao credenciado será atribuído registro e meio de acesso ao sistema, de modo a preservar o sigilo, a identificação e a autenticidade de suas comunicações. Os órgãos do Poder Judiciário poderão criar um cadastro único para o credenciamento previsto neste artigo.
Interessante mesmo é a previsão do artigo 3º, segundo o qual são considerados realizados os atos processuais por meio eletrônico no dia e hora do seu envio ao sistema do Poder Judiciário, do que deverá ser fornecido protocolo eletrônico. Quando a petição eletrônica for enviada para atender prazo processual, serão consideradas tempestivas as transmitidas até as 24 horas do seu último dia.
Segundo o artigo 7º, as cartas precatórias, rogatórias, de ordem e, de um modo geral, todas as comunicações oficiais que transitem entre órgãos do Poder Judiciário, bem como entre os deste e os dos demais Poderes, serão feitas preferentemente por meio eletrônico. Aliás, conforme o artigo 9º, no processo eletrônico, todas as citações, intimações e notificações, inclusive da Fazenda Pública, serão feitas por meio eletrônico, na forma dessa Lei. As citações, intimações, notificações e remessas que viabilizem o acesso à íntegra do processo correspondente serão consideradas vista pessoal do interessado para todos os efeitos legais. Porém, quando for inviável, por motivo técnico, o uso do meio eletrônico para a realização de citação, intimação ou notificação, esses atos processuais poderão ser praticados segundo as regras ordinárias, digitalizando-se o documento físico, que deverá ser posteriormente destruído.
Sobre as petições iniciais, contestações, recursos e petições interlocutórias, o artigo 10 estabelece que a distribuição e a juntada serão realizadas em formato digital, nos autos de processo eletrônico, diretamente pelos advogados públicos e privados, sem necessidade da intervenção do cartório ou secretaria judicial, situação em que a autuação deverá se dar de forma automática, fornecendo-se recibo eletrônico de protocolo. Quando o ato processual tiver que ser praticado em determinado prazo, por meio de petição eletrônica, serão considerados tempestivos os efetivados até as 24 horas do último dia. Neste caso, se o Sistema do Poder Judiciário se tornar indisponível por motivo técnico, o prazo fica automaticamente prorrogado para o primeiro dia útil seguinte à resolução do problema. Ademais, os órgãos do Poder Judiciário deverão manter equipamentos de digitalização e de acesso à rede mundial de computadores à disposição dos interessados para distribuição de peças processuais.
Os documentos produzidos eletronicamente e juntados aos processos eletrônicos com garantia da origem e de seu signatário, na forma estabelecida nessa lei, serão considerados originais para todos os efeitos legais (art. 11). Os extratos digitais e os documentos digitalizados e juntados aos autos pelos órgãos da Justiça e seus auxiliares, pelo Ministério Público e seus auxiliares, pelas procuradorias, pelas autoridades policiais, pelas repartições públicas em geral e por advogados públicos e privados têm a mesma força probante dos originais, ressalvada a alegação motivada e fundamentada de adulteração antes ou durante o processo de digitalização. A argüição de falsidade do documento original será processada eletronicamente na forma da lei processual em vigor.
Os originais dos documentos digitalizados deverão ser preservados pelo seu detentor até o trânsito em julgado da sentença ou, quando admitida, até o final do prazo para interposição de ação rescisória. Os documentos cuja digitalização seja tecnicamente inviável devido ao grande volume ou por motivo de ilegibilidade deverão ser apresentados ao cartório ou secretaria no prazo de 10 dias contados do envio de petição eletrônica comunicando o fato, os quais serão devolvidos à parte após o trânsito em julgado. Os documentos digitalizados juntados em processo eletrônico somente estarão disponíveis para acesso por meio da rede externa para suas respectivas partes processuais e para o Ministério Público, respeitado o disposto em lei para as situações de sigilo e de segredo de justiça.
Em linhas gerais, aqui estão algumas inovações referentes ao processo eletrônico, com as quais todos deverão se familiarizar no menor tempo possível. Como é inerente a toda grande mudança, dificuldades e embaraços surgirão inicialmente para todos aqueles que nele atuarem. Nada obstante, acreditamos firmemente no acerto dessa modernização e na produção de resultados positivos com essa nova realidade, notadamente no tempo de duração dos processos judiciais.

STJ: A DURAÇÃO DA PRESTAÇÃO ALIMENTAR ENTRE PAIS E FILHOS.

2008-08-19T14:36:00.001-03:00

Nova súmula exige contraditório para fim de pensão alimentícia. O Segunda Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ) aprovou a Súmula 358, que assegura ao filho o direito ao contraditório nos casos em que, por decorrência da idade, cessaria o direito de receber pensão alimentícia.
De acordo com a Súmula, a exoneração da pensão não se opera automaticamente, quando o filho completa 18 anos. Isso depende de decisão judicial. Deve ser garantido o direito do filho de se manifestar sobre a possibilidade de prover o próprio sustento.
De modo geral, os responsáveis requerem, nos próprios autos da ação que garantiu a pensão, o cancelamento ou a redução da obrigação. Os juízes aceitam o procedimento e determinam a intimação do interessado. Se houver concordância, o requerimento é deferido. Caso o filho alegue que ainda necessita da prestação, o devedor é encaminhado à ação de revisão, ou é instaurada, nos mesmos autos, uma espécie de contraditório, no qual o juiz profere a sentença.
Em inúmeras decisões, magistrados entendem que a pensão cessa automaticamente com a idade. Os ministros da Segunda Seção editaram a súmula que estabelece que, com a maioridade, cessa o poder pátrio, mas não significa que o filho não vá depender do seu responsável. “Ás vezes, o filho continua dependendo do pai em razão do estudo, trabalho ou doença”, assinalou o ministro Antônio de Pádua Ribeiro no julgamento do Resp 442.502/SP.
Nesse recurso, um pai de São Paulo solicitou em juízo a exoneração do pagamento à ex-mulher de pensão ou redução desta. O filho, maior de 18, solicitou o ingresso na causa na condição de litisconsorte. A sentença entendeu, no caso, não haver litisconsorte necessário porque o filho teria sido automaticamente excluído do benefício.
Para os ministros, é ao alimentante que se exige a iniciativa para provar as condições ou capacidade para demandar a cessação do encargo. Seria contrário aos princípios que valorizam os interesses dos filhos inverter o ônus da prova. Há o entendimento de que o dever de alimentar não cessa nunca, apenas se transforma com o tempo.
O novo Código Civil reduziu a capacidade civil para 18 anos. O sustento da prole pelo pai ou pela mãe pode se extinguir mais cedo, mas com o direito ao contraditório. Num dos casos de referência para a edição da súmula, um pai do Paraná pedia a exclusão do filho já maior do benefício. O argumento é de que já tinha obrigação de pagar pensão para outros dois filhos menores. O filho trabalhava com o avô materno, mas teve a garantido o direito ao contraditório. O fim dos depósitos ou o desconto em folha podem ser apurados em pedido dirigido ao juiz nos próprios autos em que fixada a obrigação, ou em processo autônomo de revisão ou cancelamento, sempre com contraditório.
O texto da nova súmula é este: “O cancelamento de pensão alimentícia de filho que atingiu a maioridade está sujeito à decisão judicial, mediante contraditório, ainda que nos próprios autos.” Referência: CPC, art 47, Resp 442.502/SP, Resp 4.347/CE, RHC 16.005/SC, Resp 608371/MG, AgRg no Ag 655.104/SP, HC 55.065/SP, Resp 347.010/SP, Resp 682.889/DF, RHC 19.389/PR, Resp 688902/DF.

Fonte: Coordenadoria de Editoria e Imprensa do STJ.

A RAZÃO DA EXISTÊNCIA DOS RITOS ESPECIAIS.

2008-08-13T14:17:00.001-03:00

Quem manusear o Código de Processo Civil verá que ele é composto de cinco Livros e que o Livro IV regula vários procedimentos especiais: alguns de jurisdição contenciosa e outros de jurisdição voluntária. Entre os primeiros, encontram-se os procedimentos de consignação em pagamento, depósito, anulação e substituição de títulos ao portador, prestação de contas, possessório, nunciação de obra nova, monitório, dentre outros.
Antes mesmo de iniciar o estudo de qualquer um deles, a primeira indagação a ser levantada pelo intérprete é a seguinte: qual a razão da existência desses procedimentos especiais e de outros tantos disciplinados em leis esparsas? Adiantamos que quem identificar a resposta para essa indagação haverá de compreender melhor cada um deles.
Com efeito, os procedimentos especiais, entendidos como tais aqueles que diferem total ou parcialmente do procedimento comum (CPC, art. 272), não são criados aleatoriamente pelo legislador, mas sim em atenção ao direito material posto em juízo. É que determinados direitos dessa natureza apresentam particularidades relevantes que recomendam ao legislador a criação de procedimentos diferenciados para melhor tutelá-los em juízo. Portanto, a razão da existência desses procedimentos especiais é, invariavelmente, a busca pela máxima efetividade do processo judicial.
Um bom exemplo daquilo que afirmamos é o procedimento especial do mandado de segurança, regulado pela Lei 1533/1951. Nele, o autor deve instruir a petição inicial com todos os documentos hábeis à pronta demonstração do direito afirmado, designado pelo texto constitucional de “líquido e certo” (CF, art. 5º, LXIX). Se a petição inicial estiver suficientemente instruída, demonstrada a relevância dos fundamentos e o risco de ineficácia do provimento final, o juiz poderá conceder o “writ” liminarmente a fim de sustar provisoriamente os efeitos da ilegalidade ou do abuso de poder perpetrado pela autoridade coatora, que será notificada a prestar informações em 10 dias. Com ou sem essas informações, o juiz da causa intimará o Ministério Público para que se manifeste e, em seguida, proferirá sentença.
Embora ilustrado resumidamente, esse procedimento desembaraçado e veloz aplicável ao processo de mandado de segurança apóia-se basicamente em uma razão, qual seja, a necessidade de tutelar melhor o direito material que se caracterizar como “líquido e certo”, isto é, aquele que tem origem em fatos demonstrados de plano mediante documentos inequívocos exibidos logo na petição inicial. Enfim, é esse predicado do direito material objeto do mandado de segurança que orientou o legislador na criação do rito especial previsto pela Lei 1533/1951.
Embora o exemplo dado enfatize a velocidade dos trâmites processuais, não é correto supor que todos os procedimentos especiais sejam mais céleres do que o ordinário, que é comum. Na verdade, vários ritos especiais de jurisdição contenciosa têm como molde o próprio procedimento ordinário, no qual são introduzidos um ou mais elementos especializantes que nem sempre simplificam o desenvolvimento do processo. Assim ocorre com o procedimento especial possessório (CPC, art. 920 e seguintes), cuja base é o rito ordinário, porém, munido de certos elementos especializantes, a exemplo da audiência de justificação da posse e da liminar.

ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA: A QUESTÃO DA CONDENAÇÃO DO ASSISTIDO.

2008-07-14T04:15:00.001-03:00

Em processo civil, a regra geral é aquela segundo a qual a parte tem a obrigação de custear todas as despesas decorrentes das atividades processuais, inclusive de adiantar os respectivos pagamentos. Entretanto, impor indiscriminadamente esse ônus material como pressuposto para a prestação jurisdicional significaria obstaculizar o acesso das pessoas economicamente desfavorecidas ao Poder Judiciário. Daí porque a Constituição da República garante a “assistência judiciária aos necessitados”, na forma da lei (art. 5º, LXXIV).
No Brasil, é a Lei 1060/50 que regula o que muitos conhecem por “Justiça Gratuita”, deferindo os benefícios dessa gratuidade aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no país, contanto que necessitados. Conforme a dicção legal, entende-se por “necessitado” não somente o miserável, mas também “todo aquele cuja situação econômica não lhe permita pagar as custas do processo e os honorários do advogado, sem prejuízo do sustento próprio ou da família” (art. 2º, par. único). Aliás, independentemente de atestado de pobreza passado por autoridade pública ou de informações sobre vencimentos, rendimentos e encargos próprios e familiares, "presume-se pobre, até prova em contrário, quem afirmar essa condição nos termos da lei" (art. 4º, § 1º).
Os benefícios da assistência judiciária abrangem: a) serviços advocatícios gratuitos; b) isenção do pagamento das despesas processuais até a solução final da causa. Sobrevindo o julgamento do processo, os ônus da derrota são estabelecidos da seguinte forma: a) se o assistido sair “vencedor”, seu assistente terá o direito de receber honorários advocatícios devidos pela parte perdedora; b) se o assistido for “derrotado”, não terá a incumbência de ressarcir as despesas do processo e tampouco de pagar os honorários advocatícios da parte vitoriosa, ao menos em princípio.
Fala-se "em princípio" porque o artigo 12 da Lei 1060/1950 prevê uma espécie de “condenação condicional” ao pagamento das custas (em sentido amplo) pelo assistido que sucumbir no processo judicial, obrigação essa cuja execução fica suspensa até que ele possa satisfazê-la, mas que prescreve em 5 anos contados da sentença.
Em cima de alguns precedentes do Superior Tribunal de Justiça, THEODORO JÚNIOR é da opinião de que o citado artigo 12 não foi recepcionado pela Constituição Federal de 1988, razão pela qual não haveria mais fundamento legal para essa modalidade de condenação condicional (v.g. REsp. 61976-9). Nada obstante, no Supremo Tribunal Federal há entendimento oposto, no sentido de que esse dispositivo legal não é incompatível com o inciso LXXIV do artigo 5º da Lei das Leis (RT 781/170). Embora tenhamos enorme simpatia pela solução adotada pelo eminente jurista mineiro, não conseguimos visualizar sob qual aspecto o referido artigo 12 estaria a afrontar o ordenamento constitucional, razão da nossa adesão à orientação da Corte Suprema.

A ADOÇÃO DO RITO SUMÁRIO.

2008-07-10T12:30:00.001-03:00

O procedimento sumário é uma espécie de procedimento comum, tal qual o ordinário (CPC, art. 272). Ele está compreendido entre os artigos 275 e 281 da Lei dos Ritos, onde é possível observar que o legislador lançou mão de algumas técnicas de simplificação procedimental no anseio de acelerar a prestação jurisdicional nos processos de conhecimento. Dentre essas técnicas, podem ser realçadas a "oralidade" e a "concentração dos atos processuais".
Com efeito, na visão do legislador de 1973, era razoável a constituição do rito sumário porque muitas causas envolvem valores econômicos não expressivos do ponto de vista objetivo e, ao menos em princípio, nada justifica submetê-las a um procedimento tão dilatado, no caso, o ordinário. Além disso, várias demandas abrangem temáticas de menor complexidade jurídica e, por igual razão, afigura-se supérfluo o emprego de um rito bem mais amplo. Assim é que o artigo 275 do Código adotou dois critérios distintos para a aplicação do procedimento sumário, quais sejam: o do "valor da causa" e o da "natureza da matéria".
Pela ordem legal, observarão o rito sumário as causas cujo valor não seja exceda a 60 vezes o valor do salário mínimo (CPC, art. 275. I). Embora esse critério seja bastante simples, na prática ele pode ensejar algumas dúvidas. A primeira delas diz respeito ao valor do salário mínimo, porque atualmente há um piso nacional e vários outros regionais. Em que pese essa realidade, o piso a ser seguido para efeito de adoção do rito sumário é o nacional. Além disso, para a aferição do valor da causa, deve ser levado em conta o valor do salário mínimo vigente no momento do ajuizamento da ação processual. Também é bom anotar que o fato de o valor da causa não superar o teto de 60 salários mínimos não impede que o juiz condene o réu em quantia superior a esse patamar, situação essa bastante comum nas demandas envolvendo indenizações por danos morais (REsp. 212576).
De outro lado, independentemente do valor da causa, observarão o procedimento sumário as causas (art. 275, II): a) de arrendamento rural e de parceria agrícola; b) de cobrança ao condômino de quaisquer quantias devidas ao condomínio; c) de ressarcimento por danos em prédio urbano ou rústico; d) de ressarcimento por danos causados em acidente de veículo de via terrestre; e) de cobrança de seguro, relativamente aos danos causados em acidente de veículo, ressalvados os casos de processo de execução; f) de cobrança de honorários dos profissionais liberais, ressalvado o disposto em legislação especial; g) nos demais casos previstos em lei. Portanto, fica fácil ver que no inciso II o legislador abandonou completamente o critério do valor da causa, para considerar exclusivamente a matéria posta em juízo pelo autor.
Tão importante quanto conhecer os incisos I e II do artigo 275 é atentar para o disposto no parágrafo único, segundo o qual o procedimento sumário não será observado nas ações relativas ao estado e à capacidade das pessoas, a exemplo das ações de separação, divórcio, anulação de casamento, declaratória de nulidade de matrimônio, alimentos, investigação de paternidade, guarda, tutela, curatela, interdição, dentre outras.

A EXECUÇÃO CONTRA A FAZENDA PÚBLICA.

2008-07-09T04:53:00.002-03:00

Os artigos 730 e 731 do Código de Processo Civil cuidam da execução contra a Fazenda Pública, isto é, daquela passível de ajuizamento contra a União, Estados, Municípios, Territórios, Distrito Federal, autarquias e fundações instituídas pelo Poder Público. As empresas públicas e as sociedades de economia mista, embora integrem a Administração Pública indireta ou descentralizada, não são beneficiadas por esse modelo especial de execução. Assim como as pessoas jurídicas de direito privado em geral, ambas são demandadas na forma prevista pelos artigos 646 e seguintes do Código de Processo Civil.
Segundo o regime processual ditado pelo artigo 730, a citação da Fazenda Pública faculta-lhe apenas a oposição de embargos, não o pagamento da quantia descrita no título executivo, ao menos em princípio (Súmula 279 do STJ). Além disso, o patrimônio público que incumbe à executada também não fica sujeito à penhora, justamente porque os bens de uso comum do povo e os de uso especial são inalienáveis, enquanto conservarem a sua qualificação, na forma que a lei determinar (CF, art. 100). Da condição de inalienabilidade desses bens decorre também a impenhorabilidade deles.
Embora o artigo 730 mencione o prazo de 10 dias para a oposição dos embargos pela Fazenda Pública, esse prazo foi dilatado para 30 dias por força da Lei 9494/1997 (art. 1º-B), privilégio este extensivo aos embargos oponíveis pelo INSS em virtude da Lei 8213/1991 (art. 130), com a redação que lhe foi atribuída pela Lei 9528/1997.
Teoricamente, o procedimento executivo regulado pelo artigo 730 é bastante simples. Apresentada a petição inicial pelo exeqüente, a Fazenda Pública será citada e poderá opor os seus embargos no prazo legal. Caso os embargos não sejam manejados, o juiz da execução solicitará ao presidente do respectivo tribunal a inscrição do crédito em precatório visando ao pagamento no ano seguinte, quando a inscrição for feita até o dia 1º de julho do ano anterior.
Se os embargos apresentados forem julgados improcedentes, sem prejuízo da apelação manejável pela embargante, a sentença emitida contra a Fazenda Pública será submetida ao duplo grau de jurisdição obrigatório, isto é, ao reexame necessário pelo tribunal (art. 475, I), salvo se o direito controvertido não exceder a 60 salários mínimos ou se a decisão estiver fundada em jurisprudência do plenário do STF, em súmula deste tribunal ou do tribunal superior competente (art. 475, §§ 2º e 3º). Após a confirmação da sentença proferida nos embargos, o juiz da execução solicitará o pagamento na forma acima especificada, o que resultará igualmente a inscrição do crédito em precatório.
Não há a necessidade de precatório se o crédito exigido for de pequeno valor, vale dizer, de até 60 salários mínimos, se a devedora for a União; de até 40 salários mínimos, se o devedor for o Estado; e de até 30 salários mínimos, se o devedor for o Município (EC 45/2004). Nesses casos, o pagamento é feito no prazo estabelecido pelo magistrado, após o trânsito em julgado da sentença que decidir os embargos porventura opostos pela Fazenda Pública.
Na medida em que são requisitados os pagamentos à Fazenda Pública, entre os precatórios vai se formando uma ordem cronológica que servirá especialmente para determinar a seqüência dos pagamentos a serem feitos aos respectivos beneficiários. Segundo o artigo 731 do Código Processual e o § 2º do artigo 100 da Lei das Leis, o descumprimento dessa ordem cronológica possibilita ao exeqüente requerer o seqüestro da quantia equivalente ao seu crédito.
Embora denominada “seqüestro”, essa providência não possui cautelaridade e em nada se assemelha ao seqüestro regulado nos artigos 822 a 825 da Lei dos Ritos. Trata-se, pois, de uma providência de natureza eminentemente “satisfativa”, ordenável contra a Fazenda Pública devedora. Com a devida vênia, neste aspecto divergimos de MONTENEGRO FILHO (2008, p. 743), segundo quem o pedido de seqüestro deve ser formulado contra o credor indevidamente beneficiado pelo descumprimento da ordem cronológica de pagamento.
Mediante tutela cautelar deferida na ADC 11-DF, o STF suspendeu a aplicação do artigo 1º-B da Lei 9494/1997, que dilata o prazo para embargos (Relator Ministro Cezar Peluso).

A EVOLUÇÃO DOS PODERES DO RELATOR.

2008-07-07T05:00:00.001-03:00

No passado, as funções do relator eram bastante reduzidas em matéria recursal. Praticamente, a atuação dele limita-se ao exame dos pressupostos de admissibilidade dos recursos e à elaboração dos respectivos relatórios para leitura nas sessões de julgamento. Com a redação dada ao artigo 557 do Código de Processo Civil pelas Leis 9139/95 e 9756/98, o relator recebeu novos poderes, inclusive para julgar sozinho o mérito recursal em determinadas situações.
Atualmente, com amparo nesse dispositivo legal, o relator negará seguimento a recurso manifestamente inadmissível, improcedente, prejudicado ou em confronto com súmula ou jurisprudência dominante do respectivo tribunal, do Supremo Tribunal Federal ou de Tribunal Superior (“caput”). De outro lado, se a decisão recorrida estiver em manifesto confronto com súmula ou jurisprudência dominante do Supremo Tribunal Federal ou de Tribunal Superior, o relator poderá dar provimento ao recurso (§ 1º-A).
A expressão “negar seguimento” constante do artigo 557 envolve uma “decisão monocrática” e uma das suas conseqüências é justamente impedir que o recurso avance para julgamento colegiado. Portanto, nas hipóteses acima enumeradas, é o relator que decidirá sozinho.
Quando ele declarar que o recurso é “inadmissível” ou “prejudicado”, o expediente não avançará por questões “meramente processuais”, a exemplo da intempestividade, da deserção e da ausência de formalidade essencial. No entanto, caso o relator pronuncie que o recurso é manifestamente “improcedente” ou “em confronto com súmula ou jurisprudência dominante” do respectivo tribunal, do Supremo Tribunal Federal ou de Tribunal Superior, estará proferindo “julgamento de mérito” e decidindo pelo “desprovimento” da pretensão do recorrente.
Nas hipóteses delineadas pelo §1º-A, o relator também estará emitindo “julgamento de mérito”, vale dizer, se a decisão recorrida estiver em manifesto confronto com súmula ou jurisprudência dominante do Supremo Tribunal Federal ou de Tribunal Superior. Porém, aqui a pretensão do recorrente estará recebendo “provimento” mediante decisão monocrática.
É importante lembrar que essas previsões do artigo 557 são aplicáveis a todos os recursos no processo civil e que essa decisão singular do relator desafia agravo, no prazo de 5 dias, ao órgão competente para o julgamento do recurso (§ 1º). Contudo, se o agravo interposto for manifestamente inadmissível ou infundado, o tribunal condenará o agravante a pagar ao agravado multa entre 1% a 10% do valor corrigido da causa, ficando a interposição de qualquer outro recurso condicionada ao depósito do respectivo valor (§ 2º).
Embora essas disposições legais sejam relativamente intrincadas, não terá dificuldade para compreendê-las o leitor que nelas perceber o indisfarçável propósito de diminuir o excesso de trabalho dos órgãos colegiados. É por essa razão que o sistema processual civil foi gradativamente aumentando os poderes do relator e o vigor da jurisprudência, notadamente daquela formada no âmbito do Supremo Tribunal Federal e dos Tribunais Superiores.

RESPONSABILIDADE CIVIL DO JUIZ.

2008-07-04T10:37:00.002-03:00

A responsabilidade pessoal do juiz está disciplinada no artigo 133 do Código de Processo Civil. Visivelmente, a criação desse rol teve a finalidade de impedir a responsabilização do magistrado por motivos outros, os quais, no senso do legislador processualista de 1973, poderiam tolher o Judiciário da necessária independência para o exercício da jurisdição. Exemplificativamente, pretendeu-se impedir a responsabilização do juiz que tivesse sua sentença reformada no julgamento de recursos, isto é, na hipótese de erro judiciário.
De fato, não fosse assim, bastaria um juiz de primeira instância externar posição doutrinária ou jurisprudencial diversa daquela adotada pelo tribunal para que fosse compelido a indenizar os prejuízos causados à parte. O Direito, ciência do bom senso e da racionalidade, jamais chegaria ao ponto de responsabilizar o magistrado por aderir à essa ou àquela corrente de entendimento e, tampouco, por falhas involuntárias que refletem, na verdade, característica inafastável da espécie humana.
Nesse sentido o acórdão proveniente da 1ª Câmara do Tribunal de Justiça de São Paulo (RJTJSP 48, p. 95): “A responsabilidade civil do magistrado somente se configura quando se apura tenha ele agido com dolo ou fraude e não pelo simples fato de haver errado. A independência funcional, inerente à magistratura, tornar-se-ia letra morta se o juiz, pelo fato de ter proferido decisão neste ou naquele sentido, pudesse ser sancionado.”
Portanto, com a redação dada ao artigo 133 da Lei dos Ritos, o legislador pretendeu impedir a responsabilização dos juízes nos casos de “error in judicando” e de “error in procedendo” não abrangidos pelos incisos I e II, os quais, contudo, podem resultar responsabilidade estatal. Em outras palavras, segundo a mensagem do legislador, se o magistrado não age com “dolo” ou “fraude” e tampouco “recusa, omite ou retarda providência que deva determinar de ofício, ou a requerimento da parte”, não se pode cogitar de responsabilidade patrimonial desse agente político.
É importante observar que muito embora os casos de responsabilidade civil do juiz venham disciplinados no Código de Processo Civil, não há obstáculo para que essas previsões sejam estendidas para as lides de outra natureza, a exemplo das penais, até porque o conteúdo desse dispositivo legal é repetido pelo artigo 49 da Lei Orgânica da Magistratura Nacional (LC nº 35/79).
Reafirmando este entendimento, SOUZA LASPRO (2000, p. 250) assim se pronuncia: “O mais importante, e razão essencial para que o dispositivo fosse repetido na Lei Orgânica da Magistratura, é que dessa forma se estende, inequivocamente, a responsabilidade do juiz a todo e qualquer tipo de demanda, bastado tão somente que se trate de atividade jurisdicional, não se aceitando uma limitação somente àquelas que desenvolvem pelo processo civil. Além disso, por se tratar de lei complementar, hierarquicamente, esta norma está abaixo somente da Constituição Federal”.

CAPACIDADE PARA SER PARTE, CAPACIDADE PROCESSUAL E CAPACIDADE POSTULATÓRIA.

2008-07-02T12:09:00.001-03:00

No meio forense, não é rara a confusão entre a “capacidade para ser parte”, a “capacidade processual” e a “capacidade postulatória”, apesar desses institutos serem completamente diferentes. Como ponderou MONTENEGRO FILHO, talvez essas hesitações decorram de uma certa aproximação gramatical entre essas expressões, afinal, todas elas estão ligadas ao conceito de “capacidade” como gênero.
Com efeito, a “capacidade para ser parte” refere-se à possibilidade de a pessoa apresentar-se em juízo como demandante ou demandado, isto é, como autor ou réu em uma ação processual. Essa espécie de capacidade liga-se à existência de “personalidade civil”. Para a pessoa natural, a personalidade civil inicia-se com o nascimento com vida, embora a lei ponha a salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro. Para a pessoa jurídica, a personalidade civil é adquirida a partir da inscrição do seu ato formativo no respectivo registro (v.g. Junta Comercial). No entanto, em alguns casos, a legislação atribui "capacidade para ser parte" a determinados “entes despersonalizados”, como ocorre com a massa falida, o condomínio, o espólio, a herança jacente e certos órgãos públicos que não detém personalidade jurídica.
Por sua vez, a “capacidade processual” tem a ver com a possibilidade de a parte na relação processual praticar atos do processo sem o acompanhamento de outra pessoa. Em outras palavras, tem "capacidade processual" aquele que puder agir sozinho em juízo, realizando atos processuais de forma autônoma, sem o apoio de assistente ou representante legal. A título de exemplo, podemos lembrar que o recém-nascido detém “capacidade para ser parte”, afinal, ele possui personalidade civil. Entretanto, em virtude das naturais limitações que sofre, ele não ostenta "capacidade processual", razão pela qual deve ser representado por seus genitores ou tutor.
Finalmente, a “capacidade postulatória” é a aptidão para requerer perante os órgãos investidos da jurisdição. De regra, essa espécie de capacidade é privativa do advogado, compreendendo-se como tal o profissional regularmente inscrito nos quadros da Ordem dos Advogados do Brasil (EOAB, art. 1º). No entanto, essa regra do “jus postulandi” também comporta exceções, pois há casos em que a lei reconhece "capacidade postulatória" para a própria parte, como se dá na ação de “habeas corpus”.

OS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS NO MANDADO DE SEGURANÇA.

2008-07-01T09:39:00.000-03:00

O artigo 20 do Código de Processo Civil é suficientemente claro ao dizer que “a sentença condenará o vencido a pagar ao vencedor as despesas que antecipou e os honorários advocatícios”. Nada obstante, em sentido diametralmente oposto, o verbete da Súmula 512 do Supremo Tribunal Federal deixou assentado que “não cabe condenação em honorários de advogado na ação de mandado de segurança”.
No meio acadêmico, o descontentamento com essa diretriz jurisprudencial é bastante intenso, afinal, não existe razão plausível para favorecer o sucumbente com a isenção desse ônus. Aliás, é bom observar que a Lei 1533/51 nada dispôs sobre o assunto, o que induz o simples raciocínio de que essa ação mandamental deve se submeter normalmente aos princípios e regras que informam a responsabilidade pelas custas processuais e honorários advocatícios.
Com efeito, o mandado de segurança é uma ação civil constitucional colocada à disposição do titular de direito líquido e certo, não amparado por “habeas data” ou “habeas corpus”, lesado ou ameaçado de lesão por ato ou omissão ilegal de qualquer autoridade. As únicas peculiaridades que a sobrelevam são a sua previsão expressa no texto constitucional (art. 5º, LXIX e LXX) e a maior velocidade de tramitação do processo por ela instaurado, graças ao rito especial sumarizado definido pela Lei 1533/51. No mais, a ação de mandado de segurança trata-se de um pedido de prestação jurisdicional como qualquer outro e o fato dela representar um direito constitucional não desautoriza debitar o ônus sucumbencial àquele que for vencido na demanda.
Em nossa opinião, há um outro aspecto que reforça a tese de que cabe condenação em honorários advocatícios na ação de mandado de segurança. Como todos sabem, essa ação civil só é manejável pelo titular de direito “líquido e certo”, compreendendo-se com tal aquele que decorre de fato determinado, que pode ser demonstrado de plano por documentos inequívocos exibidos logo na petição inicial.
Ora, se o direito tutelável mediante mandado de segurança possui “tamanho predicado”, mais uma razão há para que a autoridade coatora se abstenha de lesá-lo ou ameaçá-lo de lesão por ato ou omissão ilegal, inclusive porque o artigo 37 da Constituição da República afirmou a “legalidade estrita” como um dos princípios superiores da Administração Pública.
Como anotou BEDAQUE, a tese favorável à admissão dos honorários advocatícios no mandado de segurança começou a angariar simpatizantes no Superior Tribunal de Justiça, conforme se lê dos acórdãos proferidos nos Recursos Especiais 15468-0 e 19096-0. Porém, recentemente, a Corte Especial desse tribunal rejeitou-a, por unanimidade (Embargos de Divergência no Recurso Especial 37879-4).

O CONCEITO DO SEQÜESTRO CIVIL.

2008-06-30T10:17:00.001-03:00

O seqüestro é medida cautelar típica, constritiva e recai sobre determinado bem em poder de outrem a fim de conservá-lo para que torne segura a futura entrega ao vencedor do processo principal, na execução "strito sensu" ou na fase de cumprimento da sentença da qual resultar a obrigação de transmitir coisa certa (CPC, art. 822 a 825).
Nas palavras de MONTENEGRO FILHO, “no seqüestro também se objetiva a apreensão de bens que se encontram na posse do requerido. Contudo, a apreensão incidirá sobre bem determinado, a ser disputado entre as partes no curso da ação principal, podendo originar a prática de atos de satisfação no ambiente da execução para entrega de coisa certa”.
Com habitual clareza, THEODORO JÚNIOR ensina que o seqüestro “é medida cautelar que assegura futura execução para entrega de coisa, e que consiste na apreensão de bem determinado, objeto do litígio, para lhe assegurar entrega, em bom estado, ao que vencer a causa.”
Como bem detectou ERNANE FIDÉLIS DOS SANTOS, diferentemente do arresto, para o qual não há bens especificados ainda que o credor os nomeie, no seqüestro o bem é disputado pela partes e cabe a uma delas requerer a apreensão e o depósito para impedir dissipação, extravio, danificação, e ainda para evitar rixa entre os litigantes.
Com essas observações, não resta dúvida de que o seqüestro é uma medida de segurança da inteireza do bem rivalizado, seja ele móvel, imóvel ou semovente, o que torna indispensável a indicação e a descrição detalhada da coisa pelo requerente, sob pena de invialibilizar a apreensão e o depósito pretendidos.
Na hipótese de "rixa", o inciso I do artigo 822 permite o seqüestro com o fim de preservar a "higidez dos litigantes" quando a intensidade da desavença entre eles importar risco dessa espécie. Neste caso atípico de seqüestro, são "os indivíduos" que estão ameaçados de dano, não propriamente "a coisa" sobre a qual incide a medida cautelar.

A COGNIÇÃO SUMÁRIA NA TUTELA CAUTELAR.

2008-06-27T13:58:00.001-03:00

“Cognição” significa conhecimento de algo posto sob exame. O ato cognitivo é ato de inteligência, de compreensão. A palavra “sumária” indica simplicidade, brevidade, concisão. Unindo-as sob o prisma do direito processual, pode-se dizer que se trata de uma atividade do juiz consistente em examinar com “menor verticalidade” fatos e direitos postos sob sua apreciação para que compreenda algo.
Ao fazê-lo com razoável agilidade e baixa intensidade, dificilmente o juiz conseguiria colher da sua cognição a “certeza” da existência do fato e do direito alegados pela parte. Nada obstante, essa “espécie de percepção” é apta para permitir ao magistrado inferir “probabilidades” de existência dos elementos examinados, o que basta à concessão de medidas cautelares.
Os elementos de que falamos são o “direito” posto em juízo e o “fato” que pode desencadear-lhe a lesão. Após examiná-los sumariamente, se o juiz concluir pela “probabilidade do direito e da lesão”, estará autorizado a determinar medidas cautelares que previnam o dano iminente. Daí os pressupostos “fumus boni iuris” e “periculum in mora”.
Essa “forma de cognição” precisa mesmo caracterizar o processo cautelar, sob pena de inviabilizar completamente a prevenção do dano. Em outros termos, exigir “cognição exauriente” no processo cautelar resultaria demora capaz de inutilizar a tutela preventiva. Em idêntico sentido estão as considerações de OVÍDIO BAPTISTA ao advertir que: “A cognição exauriente que o magistrado tivesse de desenvolver, quando ele fosse convocado para prestar a tutela cautelar, além de supérflua e inútil, seria incompatível com a urgência que se presume, invariavelmente, como elemento constante para o cabimento da tutela cautelar. Ora, tal exigência torna inadequado o procedimento ordinário.”
No processo cautelar, é essa “cognição sumária” que impede a “declaração judicial da existência do direito” e, de conseqüência, a formação da “coisa julgada material”. Por essa razão, essa modalidade de atividade cognitiva funciona como um “verdadeiro limitador” da função jurisdicional cautelar, limite esse que não pode ser ultrapassado pelo magistrado.
“Probabilidade de direito” obviamente não significa “certeza de existência” dele. Trata-se de uma conclusão judicial bem menos segura e “rarefeita”. Por isso, é impensável atribuir imutabilidade aos efeitos das decisões cautelares. No entanto, pelo menos “duas exceções” cabem à regra da não formação da coisa julgada material no processo cautelar e elas vêm contidas no artigo 810 da Lei dos Ritos, quais sejam, “prescrição” e “decadência”. Ambas são temas de direito material e se inserem no mérito de qualquer processo. Portanto, caso a sentença no processo cautelar as pronuncie de ofício ou a requerimento da parte, haverá coisa julgada material quando essa decisão transitar em julgado (CPC, art. 269, IV).

A CONSIGNAÇÃO EXTRAJUDICIAL EM PAGAMENTO.

2008-06-26T15:48:00.001-03:00

Quem ler os parágrafos do artigo 890 do Código de Processo Civil perceberá ali a disciplina do procedimento “extrajudicial” de consignação em pagamento, isto é, uma modalidade específica de “depósito bancário” envolvendo determinada soma em dinheiro para que o devedor procure se libertar do vínculo jurídico que o associa ao credor. Trata-se, pois, de um modo “alternativo” e “facultativo” de solução de conflitos, vale dizer, de utilização não obrigatória e que prescinde da intervenção judicial.
Para a realização da consignação extrajudicial, também conhecida popularmente por “consignação bancária”, devem coexistir os seguintes requisitos: a) que a dívida seja em dinheiro; b) que o depósito seja feito em estabelecimento bancário oficial ou, na falta deste, em qualquer instituição financeira privada; c) que o depósito seja realizado pelo próprio devedor ou por terceiro; d) que o depósito seja efetuado em nome de credor determinado, maior, capaz e com endereço conhecido.
A dinâmica dessa consignação extraprocessual é bastante simples. O credor ou o terceiro deverá comparecer pessoalmente no estabelecimento bancário e solicitar a abertura de uma “conta específica” de consignação do pagamento em nome do credor. Efetuado o depósito da importância devida, o depositante promoverá imediatamente o envio de uma correspondência ao credor, discriminando o valor consignado e convocando-o para comparecer ao local indicado no prazo de 10 dias. Evidentemente, essa correspondência deverá ser remetida com aviso de recebimento, preferencialmente, de “mão própria”.
Tão logo o credor seja cientificado do depósito, para ele restarão quatro alternativas: a) levantar o depósito feito, o que importará a aceitação expressa do pagamento e a extinção da obrigação; b) deixar transcorrer “em branco” o prazo de 10 dias, o que implicará a aquiescência tácita ao pagamento e, de igual modo, a extinção da obrigação; c) responder por escrito ao estabelecimento bancário que acolheu o depósito, recusando o saque, caso em que a quantia consignada ficará à disposição do devedor; d) realizar o levantamento do depósito e simultaneamente ressalvar que o pagamento não é integral, mediante documento entregue à instituição depositária.
Havendo a recusa da parte do credor, o devedor ou o terceiro poderá intentar a ação de consignação em pagamento no prazo de 30 dias contados da ciência da oposição, sem que, para tanto, tenha que requerer na petição inicial autorização para efetuar o depósito judicial em 5 dias (art. 893, I). Em outros termos, o autor aproveitará o depósito extrajudicial e anexará o respectivo comprovante à petição inicial. Em princípio, nada impede que o devedor ou o terceiro ajuíze a ação consignatória após o prazo de 30 dias. Porém, neste caso, o autor deverá requerer ao juiz autorização para realizar novo depósito, agora em juízo.
No cotidiano das empresas, este procedimento de consignação em pagamento tornou-se bastante freqüente, notadamente para evitar a incidência das sanções pecuniárias previstas pelo § 8º do artigo 477 da CLT. Assim, se o empregado se recusar a receber as parcelas constantes do instrumento de rescisão do contrato de trabalho ou do recibo de quitação, esta é uma das alternativas possíveis ao empregador cauteloso.

GENERALIDADES SOBRE O INQUÉRITO CIVIL.

2008-06-24T11:17:00.002-03:00

O § 1º do artigo 8º da Lei 7347/85, conhecida como Lei da Ação Civil Pública, instituiu o “inquérito civil” no direito brasileiro. Trata-se de um procedimento “meramente administrativo” a ser instaurado pelo próprio Ministério Público para a apuração de fatos que possam configurar justa causa para o manejo da ação civil pública em defesa dos interesses transindividuais elencados no artigo 1º da referida lei, a exemplo do meio ambiente.
A denominação “inquérito civil” certamente foi idealizada para impedir qualquer confusão com o tradicional “inquérito policial”. Aliás, enquanto este ordinariamente é presidido pela autoridade policial para a apuração da prática de infrações penais, aquele invariavelmente permanece sob a presidência do Ministério Público, ao qual compete, “exempli gratia”, promover diligências, emitir notificações para comparecimento em audiências extrajudiciais, requisitar documentos, informações e perícias a fim de angariar dados sobre possíveis lesões a qualquer dos interesses acima mencionados.
Diversamente do inquérito policial, se o Ministério Público concluir o inquérito civil e não vislumbrar fundamento hábil para a demanda judicial, deixará de intentar a ação civil pública sem que, para tanto, tenha que requerer ao juiz o arquivamento desse expediente. Em outras palavras, o arquivamento do inquérito civil ocorre sem qualquer intervenção judicial, até porque o Ministério Público não é o único legitimado para ação civil pública. Portanto, discordando do arquivamento promovido pelo “parquet”, qualquer dos demais co-legitimados pode ajuizar a ação coletiva, em conjunto ou isoladamente (art. 5º).
Nada obstante, a Lei 7347/85 criou outro sistema de controle do arquivamento ministerial ao prever duas exigências (art. 9º): 1) a promoção do arquivamento do inquérito civil e das peças informativas deve ser “fundamentada”; 2) sob pena de falta grave, os respectivos autos serão remetidos no prazo de 3 dias ao Conselho Superior do Ministério Público, ao qual compete homologar ou não a deliberação. Rejeitada a promoção do arquivamento, um novo órgão será designado para atuar no feito, justamente em respeito à liberdade funcional daquele que resolveu em sentido oposto e, de igual modo, para zelar pela eficiência da atuação institucional.
Finalmente, uma última peculiaridade merece ser lembrada a respeito do assunto, qual seja: qualquer das associações legitimadas à propositura da ação civil pública tem o direito de “arrazoar” perante aquele conselho da administração superior do Ministério Público quando um dos seus órgãos promover o arquivamento do inquérito civil ou das peças de informação (art. 9º, § 2º). Embora a lei não mencione que esse arrazoamento possa ser realizado por qualquer dos demais co-legitimados ou mesmo por terceiros interessados, julgamos irretocável o parecer de MAZZILLI no sentido estender-lhes essa mesma faculdade.

Em França, a expressão “parquet” é utilizada para designar o Ministério Público, ou seja, o “Ministère Public”.

A ADJUDICAÇÃO DOS BENS PENHORADOS.

2008-06-23T11:50:00.001-03:00

No processo de execução que visa ao recebimento de quantia certa (CPC, art. 646 e seguintes) e no cumprimento da sentença que impõe a obrigação de pagar (art. 475-I e seguintes), após a penhora e a avaliação dos bens do devedor, o procedimento judicial avança para a fase de “expropriação patrimonial” se as eventuais defesas do executado não forem aptas para suspender o curso do processo (arts. 739-A e 475-M).
Segundo o artigo 647 da Lei dos Ritos, alterado substancialmente pela Lei 11382/2006, a expropriação consiste: a) na adjudicação em favor do exeqüente ou das pessoas indicada no § 2º do artigo 685-A; b) na alienação por iniciativa particular; b) na alienação em hasta pública; c) no usufruto de bem móvel ou imóvel.
Dentre essas espécies, a “adjudicação” é forma mais singela de expropriação patrimonial e consiste na transferência da propriedade e da posse do bem penhorado para o adjudicante, objetivando, em regra, a satisfação do crédito titularizado pelo exeqüente. Trata-se, portanto, de um modo de aquisição patrimonial que certas pessoas estão autorizadas a fazer na execução singular.
Atualmente, são legitimadas à adjudicação as seguintes pessoas: o próprio exeqüente, o credor com garantia real, os credores concorrentes que hajam penhorado o mesmo bem, o cônjuge, os descendentes e os ascendentes do executado (art. 685-A e § 2º). Embora o Código não tenha contemplado o “convivente” na união estável, acreditamos que igual direito pode ser por ele exercido, pois a possibilidade desses familiares requererem a adjudicação apóia-se justamente no anseio de evitar que certos bens estimados pela família do executado passem à propriedade de terceiros. Logo, em atenção ao § 3º do artigo 226 da Constituição da República, não nos parece razoável impedir o convivente de adjudicar.
O valor oferecido para a adjudicação não pode ser inferior ao da avaliação. Se o adjudicante for o próprio exeqüente e o valor do crédito for inferior ao do bem, ele depositará de imediato a diferença, ficando esta à disposição do executado; se superior, a execução prosseguirá pelo saldo remanescente (§ 1º do art. 685-A).
Interessante é a situação em que mais de um legitimado pretende a adjudicação, por exemplo, o exeqüente e o cônjuge do executado. Neste caso, o § 3º do artigo 685-A manda que o juiz proceda à licitação entre eles. Havendo igualdade de oferta, terá preferência o cônjuge, o descendente ou o ascendente, nessa ordem.
Decididas eventuais questões, o juiz mandará que o cartório lavre o “auto de adjudicação”, cuja confecção e assinatura pelo juiz, pelo adjudicante e pelo escrivão tornam perfeita e acabada a expropriação, expedindo-se a respectiva carta, se bem imóvel, ou o mandado de entrega ao adjudicante, se móvel ou semovente (art. 685-B). Portanto, a assinatura do executado não é essencial para aperfeiçoar o negócio jurídico, mas o Código autoriza que ele assine se estiver presente na oportunidade.

ANOTAÇÕES SOBRE OS EMBARGOS DO DEVEDOR APÓS A LEI 11382/2006.

2008-06-20T14:14:00.001-03:00

Foram muitas as inovações introduzidas pela Lei 11382/2006 no Código de Processo Civil, notadamente no regime dos “embargos do devedor” oponíveis à execução por quantia certa contra devedor solvente, fundada em título executivo “extrajudicial” (CPC, arts. 585 e 646). Antes de relacioná-las, convém anotar que os “embargos do devedor” estão previstos a partir do artigo 736 da Lei dos Ritos e correspondem a uma ação de conhecimento incidental dotada de carga declaratória ou desconstitutiva conforme o caso. Tratam-se, pois, de uma ação processual cognitiva, de rito especial sumarizado, manejável tipicamente para a defesa do executado.
A primeira mudança realizada no regime dos embargos recaiu sobre o prazo para o oferecimento destes. Antes da mencionada alteração legislativa, os embargos eram oponíveis no prazo de 10 dias contados da intimação do executado sobre a realização da penhora. Com a vigência da Lei 11382/2006, o prazo para a apresentação dos embargos foi majorado para “15 dias” contados da “juntada aos autos do mandado de citação” devidamente cumprido (CPC, art. 738). Aliás, quando houver mais de um executado, vale lembrar que o prazo para cada um deles embargar será contado da juntada aos autos do “respectivo mandado citatório”, salvo tratando-se de cônjuges (§ 1º).
A segunda e expressiva modificação incidiu sobre um dos pressupostos tradicionais para o oferecimento dos embargos, qual seja, a prévia “garantia da execução”. Segundo o modelo atual, os embargos podem ser ajuizados “independentemente” de penhora, depósito ou caução, vale dizer, mesmo sem que a execução esteja assegurada patrimonialmente (CPC, art. 736). No sistema antigo, a garantia do pagamento mediante penhora ou depósito representava um pressuposto inarredável para que os embargos fossem conhecidos pelo juiz.
Em verdade, a maior de todas as alterações legais focou o tão criticado “efeito suspensivo”, efeito este que tornou os embargos do devedor conhecidos pela alcunha de “ação de travamento de execução”, justamente pela capacidade processual de impedir temporariamente o progresso da execução. Hoje, segundo a regra do artigo 739-A, os embargos do executado não possuem efeito suspensivo, salvo se o juiz deferi-lo porque presentes os seguintes "requisitos cumulativos": a) requerimento do embargante; b) fundamentação relevante nos embargos; c) manifesto dano grave, de difícil ou incerta reparação, decorrente do prosseguimento da execução; d) prévia e suficiente garantia da execução.
Finalmente, outra providência saudável revigorada pela Lei 11382/2006 alcançou a multa tipificada para o caso de embargos manifestamente protelatórios. Agora, na hipótese de embargos visivelmente procrastinatórios, o juiz deverá impor ao embargante multa de até 20% do valor em execução (CPC, art. 740, par. único).

Este é um breve trecho da aula de Direito Processual Civil que ministramos na noite de ontem.

BREVES APONTAMENTOS SOBRE AS AÇÕES POSSESSÓRIAS.

2008-06-19T13:32:00.002-03:00

As “ações possessórias” são instrumentos processuais de defesa judicial da posse exercida sobre bens móveis, imóveis e semoventes e podem ser manejadas pelo possuidor vitimado por esbulho, turbação ou ameaça imputável à pessoa física ou jurídica (de direito público ou privado). Ocorre “esbulho” quando o possuidor é injustamente privado do exercício da posse. Há “turbação” quando ele é incomodado no desempenho regular da posse em razão de comportamentos concretos praticados pelo perturbador. A “ameaça” se caracteriza pelo justo receio da prática iminente de esbulho ou turbação.
São três as ações processuais de defesa da posse previstas pelo direito brasileiro, todas elas designadas sob o rótulo dos “interditos possessórios”: a reintegração de posse, a manutenção de posse e o interdito proibitório. A escolha da ação processual adequada ao caso concreto depende da “espécie da ofensa” praticada pelo agressor. Se houver “esbulho”, o caso será de “reintegração de posse”. Se o comportamento do ofensor representar “turbação”, a ação processual apropriada será a de “manutenção de posse”. Finalmente, na hipótese de ameaça, é cabível o “interdito proibitório”.
No entanto, sem sempre é fácil identificar com precisão a espécie da agressão possessória e, de conseqüência, a ação processual adequada. Essa é a razão pela qual o artigo 920 da Lei dos Ritos estabelece que a propositura de uma ação possessória em vez de outra não obstará a que o juiz conheça do pedido e outorgue a proteção legal correspondente àquela, cujos requisitos estejam provados. Para essa possibilidade de fazer substituir uma proteção possessória pela outra dá-se o nome de “fungibilidade das tutelas possessórias”, também justificável pelo fato de que as agressões à posse podem sofrer “metamorfoses” no curso do processo (ex: a ameaça se converter em esbulho).
Para definir o “possuidor”, único legitimado ativo para as ações possessórias, o direito nacional adotou a “teoria objetiva” de Ihering, também conhecida como “teoria da aparência”, afinal, o artigo 1196 do Código Civil considera possuidor todo aquele que tem de fato o exercício, pleno ou não, de algum dos poderes inerentes à propriedade. Portanto, a mera condição de "proprietário" não é suficiente para a propositura dessas ações.
As ações possessórias envolvendo imóveis devem ser ajuizadas invariavelmente no “foro da situação da coisa”, conforme a previsão do artigo 95 do Código de Processo Civil, que define hipótese de "competência absoluta", inderrogável pela vontade das partes (CPC, art. 111), mesmo se o pedido possessório for cumulado com condenação em perdas e danos, cominação de pena para o caso de nova turbação ou esbulho, desfazimento de construção ou plantação feita em detrimento da posse (CPC, art. 921).
Interessante é a faculdade outorgada pelo artigo 922 da Lei dos Ritos, segundo o qual é lícito ao réu, na contestação, alegando que foi ofendido em sua posse, demandar a proteção possessória e a indenização pelos prejuízos resultantes da turbação ou do esbulho praticado pelo autor. Portanto, para defender a sua posse contra o autor, o réu da ação possessória sequer precisa reconvir (CPC, art. 297) e pode se valer da própria contestação para formular a sua pretensão ao juiz. Essa é a razão pela qual alguns escritores atribuem natureza “dúplice” às ações possessórias, embora nem todos concordem com essa adjetivação.

O ROL DE TESTEMUNHAS NOS RITOS SUMÁRIO E ORDINÁRIO.

2008-06-18T17:15:00.001-03:00

O artigo 276 do Código de Processo Civil determina que, nas ações de conhecimento de “rito sumário”, o autor apresentará o rol de testemunhas na “petição inicial” e, se requerer perícia, formulará quesitos, podendo indicar assistente técnico. A respeito dessa oportunidade para a apresentação do rol, existem duas posições jurisprudenciais: 1) uma aplicando sintaticamente o dispositivo legal e defendendo a existência de “preclusão” se o autor deixar de arrolar testemunhas quando do ajuizamento da ação processual (JTA 90/948); 2) outra, mais flexível, sustentando não haver a perda dessa faculdade, desde que a aceitação do rol "não importe prejuízo à defesa” (Resp. 9.825).
Filiamo-nos ao segundo entendimento em atenção ao princípio da “instrumentalidade do processo”, máxime se o juiz estiver convencido da utilidade ou da necessidade de tal prova para a formação da convicção indispensável ao julgamento. Seja como for, a observância do artigo 276 é medida de boa postulação e, como tal, deve ser observada pela parte.
No tocante ao prazo, diferente é regra aplicável ao “procedimento ordinário”. Segundo o artigo 407, é facultado ao juiz “fixar o prazo” para a apresentação do rol de testemunhas, o que fará na mesma ocasião em que designar data para a realização da audiência de instrução. Caso o juiz não se valha dessa permissão legal, o rol deve ser apresentado até “10 dias antes da referida audiência”, sob pena de preclusão. Este prazo é contado de forma "retroativa" e, conforme orientação quase pacífica, nos moldes do artigo 184 da Lei dos Ritos.
Vale lembrar que a apresentação do rol é necessária mesmo quando a parte se comprometer a conduzir suas testemunhas à audiência independentemente de intimação, até porque a regra do artigo 407 fundamenta-se no respeito ao contraditório e na simetria de tratamento entre os litigantes.
Dúvida pode surgir se a parte deixar a apresentar o rol de testemunhas e a audiência de instrução for “adiada”. Se a audiência não chegar a ser instalada, o formalismo legal pode ser abrandado sem dificuldades, até porque, para todos os efeitos, a nova data é que deve ser considerada como baliza para a apresentação do rol. No entanto, se a audiência já instalada for interrompida ou suspensa, haverá fatalmente a preclusão porque o artigo 455 é claro no sentido de que “a audiência é una e contínua” (RT 641/131).

ALGUMAS PALAVRAS SOBRE A "REVELIA" NO PROCESSO CIVIL.

2008-06-17T13:35:00.002-03:00

Objetivamente, a “revelia” no processo civil significa a ausência de resposta do demandado. Portanto, ela representa um “fato processual” caracterizado pelo desinteresse do réu de atuar no processo. Sabidamente, a revelia pode gerar os seguintes efeitos em relação ao requerido, todos bastante rigorosos: 1) presunção de veracidade dos fatos afirmados pelo autor; 2) transcurso dos prazos independentemente de intimações realizadas via cartório judicial; 3) julgamento antecipado da lide.
Dentre todos os efeitos da revelia, a presunção de veracidade é o que merece especial atenção. Isso porque essa suposição criada pela lei (CPC, art. 319) é apenas relativa (“juris tantum”), de modo que o juiz pode até desprezá-la se a pretensão do autor for inverossímil, caso em que determinará a produção de provas a fim de neutralizar as dúvidas existentes. Aliás, mesmo revel, faculta-se ao réu produzir provas desde que compareça em tempo oportuno, podendo, assim, influir decisivamente no convencimento do magistrado (Súmula 231 do STF).
De outro lado, também há casos específicos em que a revelia não induz os efeitos acima mencionados. Dentre eles, podemos destacar os seguintes: 1) se a ação processual é intentada contra pessoa jurídica de direito público (União, Estado-membro, Território, Município, Distrito Federal, autarquia e fundação instituída e mantida pelo Poder Público); 2) quando a controvérsia envolver direito indisponível, como ocorre nas ações de anulação de casamento e declaratória de paternidade; 3) se a petição inicial não estiver acompanhada do instrumento público, que a lei considere indispensável à prova do ato.
É importante observar que as regras até aqui recordadas referem-se unicamente à inexistência de contestação no prazo legal. Portanto, se o réu deixa de impugnar o valor da causa, no máximo será admitido como correto o “quantum” indicado na petição inicial. Ainda, se o demandado não excepciona a competência relativa do juízo, haverá o fenômeno da “prorrogação”, vale dizer, o juízo originalmente incompetente converte-se em competente em razão da inércia do requerido. De igual modo, se o réu não oferece a reconvenção, nada impede que ele contra-ataque mediante outra ação processual autônoma.
Finalmente, é imperioso anotar que a Lei 9099/95, ao regular os juizados especiais cíveis e o procedimento “sumaríssimo”, define diversamente o instituto da “revelia” para dizer que ela ocorrerá não só quando o réu deixar de se defender, mas também se ele não comparecer a qualquer das audiências do processo (art. 20).

MULTA DIÁRIA E MULTA LIMINAR NA AÇÃO CIVIL PÚBLICA.

2008-06-16T09:00:00.001-03:00

Em artigo anterior, lembramos ao leitor que a Lei 7347/85, ao disciplinar a ação civil pública, prevê que essa demanda poderá ter como objeto a condenação em dinheiro ou o cumprimento de obrigação de fazer ou não fazer (art. 3º). Neste último caso, o juiz poderá impor ao réu, liminarmente e por sentença, a realização da prestação positiva ou negativa almejada na petição inicial, a exemplo da paralisação de atividade nociva ao meio ambiente natural. Fala-se, pois, no deferimento de tutelas específicas da obrigação de fazer ou não fazer.
Como é sabido, de pouco ou nada adiantaria a Lei 7347/85 autorizar a concessão de tutelas jurisdicionais dessa espécie se elas não viessem dotadas de mecanismos processuais capazes de influenciar a vontade do devedor, no sentido de induzi-lo a cumprir o preceito inserido na decisão judicial. Para dar cabo a essa dificuldade e constranger o réu ao cumprimento dessas obrigações, o artigo 11 da Lei da Ação Civil Pública se vale do sistema das “astreintes”, muito recorrente na jurisprudência francesa.
Denomina-se “astreinte” a condenação pecuniária condicional por dia de atraso no cumprimento da prestação de fazer ou não fazer imposta à parte do processo. Sua finalidade é obter do obrigado a satisfação da prestação positiva ou negativa determinada pelo juiz. As “astreintes” podem ser fixadas “ex officio”, isto é, mesmo sem requerimento do autor da ação civil pública e, nos dizeres de NIGRO MAZZILLI, “constituem-se num dos mais preciosos instrumentos para maior eficácia da lei”. Ao lado das “astreintes” apontadas no mencionado artigo 11, o § 2º do artigo 12 da Lei 7347/85 também possibilita a imposição de “multa liminar” ao demandado. Nada obstante ela seja devida desde o descumprimento da obrigação imposta ao réu, sua execução fica na dependência do trânsito em julgado da sentença de procedência do pedido cominatório formulado na petição inicial.

CONSIDERAÇÕES SOBRE O "ADULTÉRIO VIRTUAL".

2008-06-13T15:44:00.002-03:00

Nada obstante a descriminalização do adultério pela Lei 11106/05, essa prática é civilmente ilícita e constitui grave violação de um dos deveres do casamento, qual seja, o de “fidelidade recíproca” (CC, art. 1566, I). Ela pode motivar o pedido de separação judicial culposa com apoio no “caput” do artigo 1572 do Código Civil se resultar a impossibilidade da comunhão de vida dos cônjuges.
A imputação do adultério ganha especial relevo com a previsão do artigo 1704, que desobriga o cônjuge inocente de pensionar aquele que for declarado culpado na sentença de separação. No entanto, mesmo reconhecido culpado, o cônjuge adúltero terá direito aos alimentos indispensáveis à sobrevivência se provar a necessidade dessa prestação, porém, somente se não tiver parentes em condições de prestá-los, nem aptidão para o trabalho (CC, art. 1704 e par. único).
Com as enormes facilidades que a tecnologia digital atualmente proporciona às pessoas, a doutrina passou a focar com maior atenção a situação do cônjuge que se vale de algum meio de comunicação eletrônica para externar “enlevos sentimentais extraconjugais”. Reconhecidamente, as formas de comunicação mais usuais para tanto são os “e-mails”, “chats de bate-papo”, “torpedos” e o “orkut”. Surgiu assim a figura popularmente chamada de “adultério virtual”, considerada por muitos escritores uma modalidade de “quase-adultério”.
Apesar dessas nomenclaturas, comportamentos dessa natureza não tipificam propriamente “adultério”, que é definido como um ato ilícito que se configura com a prática voluntária de relação sexual extraconjugal. Logo, fica fácil ver que esses relacionamentos virtuais não são espécies de adultério e, deste modo, desautorizam a separação judicial fundada no inciso I do artigo 1573.
Tecnicamente, o “adultério virtual” e o “quase-adultério” (em qualquer das suas formas) importam grave violação ao dever matrimonial de “respeito e consideração mútuos” (CC, art. 1566, V) e podem motivar o pedido de separação judicial culposa por “conduta desonrosa” contra o cônjuge que neles incorrer (CC, art. 1573, VI). De qualquer modo, tal qual decorre do reconhecimento judicial do adultério propriamente dito, o cônjuge declarado culpado pela prática de conduta desonrosa também perderá o direito de obter alimentos do cônjuge inocente, salvo naquela hipótese prevista pelo parágrafo único do artigo 1704.
No cotidiano forense, casos de "adultério virtual" já não são tão raros. Prova disso é julgado do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, ementado nos seguintes termos:
"Alimentos - Provisórios - Mulher casada - Pendência de separação judicial ajuizada pelo marido - Imputação de conduta desonrosa à esposa, manifestada em infidelidade virtual - Interferência na motivação da tutela emergencial - Mulher, ademais, habilitada para o trabalho - Provisórios negados - Inteligência do artigo 19 da Lei Federal nº 6.515/77 - Recurso não provido" (AI 206.044-4).

O NOME JURÍDICO "AÇÃO CIVIL PÚBLICA".

2008-06-12T11:48:00.002-03:00

O preâmbulo da Lei 7347/85 estabelece que ela “disciplina a ação civil pública de responsabilidade por danos causados ao meio ambiente, ao consumidor, a bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico, e dá outras providências.” O nome jurídico “ação civil pública” também é encontrado em outros textos normativos, a exemplo da Lei que dispõe sobre a Política Nacional do Meio Ambiente (Lei 6938/91, art. 14, § 1º) e da Lei Orgânica Nacional do Ministério Público (Lei 6825/93, art. 25, IV).
Sim, mas quais as razões da utilização do qualificativo “civil pública” na nomenclatura dessa ação processual?
Com efeito, a expressão “civil” quer designar que essa ação é “não-penal”, o que nos permite afirmar que o conteúdo dela é definido por exclusão. Longe de ser irrelevante, essa adjetivação indica, exempli gratia, a “competência material” para essa ação cognitiva e evidencia a incompetência absoluta do juízo criminal. Aliás, o maior sintoma de que essa ação é mesmo “civil” vem do artigo 3º da Lei 7347/85, que diz: “A ação civil poderá ter como objeto a condenação em dinheiro ou o cumprimento de obrigação fazer ou não fazer”.
Delicada mesmo é a justificativa para a adoção do vocábulo “pública” nesse nome jurídico. Meditando sobre o assunto, alguém poderia supor que esse qualificativo existe porque a legitimação ativa para essa ação pertence ao Ministério Público, isto é, a uma “parte pública”. Porém, ao perceber que o artigo 5º da Lei 7347/85 estende a referida legitimação para vários outros entes, a exemplo das associações, rapidamente fica descartada essa idéia.
Dedicando-se ao tema, MANCUSO posiciona-se inicialmente no sentido de que essa ação civil é “pública” porque ela constitui “um direito expresso em lei de fazer atuar, na esfera civil em nome do interesse público, a função jurisdicional” (APMP, 1988), mas considera as advertências de GRINOVER de que “o texto legal fala impropriamente em ação civil pública. Impropriamente, porque nem a titularidade da ação é deferida exclusivamente a órgãos públicos (MP; União; Estados e Municípios), nem é objeto do processo a tutela do interesse público”.
Atento a essas reflexões, o mesmo escritor conclui dizendo que essa ação de mérito é “pública” porque ela apresenta um largo espectro social de atuação e permite o acesso à justiça para a defesa de certos interesses metaindividuais, neles compreendidos os difusos, os coletivos em sentido estrito e os individuais homogêneos, todos caracterizados por uma multiplicidade mais ou menos expressiva de titulares.

Para saber mais sobre o tema, confira a obra intitulada "Ação Civil Pública", de Rodolfo de Camargo Mancuso.

O PODER GERAL DE CAUTELA DO JUIZ.

2008-06-11T22:35:00.002-03:00

Como está visível no artigo 798 do Código de Processo Civil, nele há uma autorização que reafirma a legitimidade do juiz para ordenar providências assecuratórias previstas expressamente em lei e outras que, embora não especificadas normativamente, sejam necessárias à proteção do direito provável contra o dano iminente. As medidas de simples segurança que possuem regulação expressa na lei são consideradas “cautelares nominadas” pela literatura (art. 813 e seguintes); as demais são conhecidas por “cautelares inominadas”.
Atentos a essa previsão legal, a título de introdução ao tema, podemos dizer que “o poder cautelar geral do juiz” é uma aptidão jurídica da qual está investido o magistrado para ordenar medidas cautelares “nominadas” e “inominadas” se presentes os pressupostos do “fumus boni iuris” e o “periculum in mora”. Valendo-se desse atributo ínsito à jurisdição, o juiz pode, por exemplo, autorizar ou vedar a prática de determinados atos, ordenar a guarda judicial de pessoas e depósito de bens, e impor a prestação de caução (art. 799).
Para GRECCO FILHO, “o poder geral de cautela atua como poder integrativo de eficácia global da atividade jurisdicional. Se esta tem por finalidade declarar o direito de quem tem razão e satisfazer esse direito, deve ser dotada de instrumentos para a garantia do direito enquanto não definitivamente julgado e satisfeito”.
Embora essa expressão de inspiração italiana indique o poder do juiz de determinar medidas de prevenção contra o dano iminente, melhor é entendê-lo como um “poder-dever”. Fala-se em “poder” porque é o juiz o agente público titular da jurisdição e a ele compete ordenar tais providências em conformidade com o artigo 5º, inciso XXXV, da Constituição da República. Fala-se em “dever” porque, admitida a presença dos pressupostos cautelares no caso concreto, o magistrado fica vinculado ao deferimento da medida assecuratória do direito ameaçado.
O fato de conceituarmos o poder cautelar do juiz como um “poder-dever” tem implicações importantes para os jurisdicionados, pois somente assim é possível conceber em favor destes um “direito subjetivo” à medida cautelar quando demonstrados o “fumus boni iuris” e o “periculum in mora”. Apesar disso, não se lhe pode negar também uma certa dose de “discricionariedade”. No entanto, “discricionariedade” não pode ser confundida com “arbitrariedade”. A arbitrariedade implica descompromisso com a lei, liberdade ampla e irrestrita de praticar ou não o ato jurídico segundo critérios exclusivos do agente. Também não se trata daquela “discricionariedade” que caracteriza certos atos da “administração pública”, os quais permitem em parte um julgamento de “conveniência” e “oportunidade” do comportamento estatal, isto é, a possibilidade de o agente público escolher uma dentre as várias opções legítimas, bem como o momento para realizá-las.
Embora o tema não seja pacífico em doutrina, para nós a “discricionariedade” que se deve reconhecer no poder cautelar geral diz respeito à liberdade com a qual o magistrado deve "avaliar as alegações e provas” existentes no caso e, assim, determinar ou não a medida cautelar. Valendo-se do livre convencimento motivado (CF, art. 93, IX), cabe ao juiz examinar prudentemente todas as circunstâncias do caso concreto para aferir a necessidade da medida, balizando sua análise pelos critérios do “fumus boni iuris” e do “periculum in mora”. Inferidos estes pressupostos, a concessão da medida cautelar passa a ser obrigatória e configura um “direito subjetivo” da parte.
Em um arremedo de conclusão, essa “discricionariedade” pode ser traduzida na liberdade de convicção do magistrado sobre as “alegações e provas” existentes, no sentido de poder valorá-las livremente para verificar a presença dos pressupostos de procedência da cautela.

No Brasil, quem se dedicou profundamente ao exame do tema foi o Ministro Sidney Sanches, em sua monografia intitulada "O Poder Geral de Cautela do Juiz".

AS RECENTES ALTERAÇÕES DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL PELA LEI 11689/2008.

2008-06-10T15:05:00.000-03:00

Foi publicada no Diário Oficial da União a Lei 11689/2008, que alterou o Código de Processo Penal no tocante ao rito aplicado aos processos da competência do Tribunal do Júri. Foram muitas as modificações realizadas pela mencionada lei federal (vide CPP, arts. 406 a 497, e 581), cuja vigência se iniciará 60 dias após a data da sua publicação. Dentre as principais alterações, podemos realçar as seguintes:
1) recebida a denúncia, o juiz terá o prazo de “10 dias” para ordenar a citação do acusado;
2) a audiência de instrução passa a ser “única” e nela serão ouvidos o ofendido, as testemunhas da acusação e da defesa, os peritos; só depois dessas provas orais é que o acusado será interrogado, seguindo-se os debates na mesma oportunidade;
3) concluídos os debates, o juiz criminal proferirá a sua decisão “imediatamente” ou no prazo de “10 dias” (decisão de pronúncia, se for o caso);
4) fixou-se o prazo máximo de “90 dias” para o encerramento desta fase preliminar do procedimento;
5) aumentou para “25” o número dos jurados sorteados para a reunião periódica ou extraordinária, dos quais pelo menos “15” deverão comparecer à sessão do júri para o sorteio dos 7 que constituirão o Conselho de Sentença;
6) a idade mínima para que alguém funcione como jurado foi reduzida para "18 anos";
7) o julgamento não será adiado caso o réu solto "não compareça" à sessão do júri;
8) o tempo destinado à acusação e à defesa em plenário foi redistribuído em “uma hora e meia” para cada, e em “uma hora” para a réplica e outro tanto para a tréplica;
9) no plenário, as partes não poderão, "sob pena de nulidade", fazer referências à decisão de pronúncia, às decisões posteriores que julgaram admissível a acusação ou o uso de algemas como argumento de autoridade que beneficiem ou prejudiquem o acusado, e tampouco ao silêncio do acusado ou à ausência de interrogatório por falta de requerimento, em seu prejuízo;
10) foram simplificados os quesitos a serem respondidos pelos jurados quando da deliberação do Conselho de Sentença;
11) contra a decisão de impronúncia e daquela que absolver o réu nos casos do artigo 411 não cabe mais recurso em sentido estrito;
12) foi extinto o recurso de “protesto por novo júri”, antes manejável contra a condenação à pena de reclusão por prazo igual ou superior a 20 anos.
Dentre todas as mudanças realizadas no Código de Processo Penal, merecem ênfase a que “unificou” a audiência de instrução para nela obter as declarações das testemunhas e o depoimento do acusado, bem como aquela que extinguiu o “protesto por novo júri”, recurso este historicamente objeto de intensas críticas pela doutrina mais abalizada.

Para acessar o texto integral da Lei 11689/2008, basta clicar no item "Planalto em Brasília", inserido nas "utilidades ao leitor".

EXECUÇÃO DE PRESTAÇÃO ALIMENTAR.

2008-06-06T21:00:00.001-03:00

A execução de prestação alimentícia está regulada nos artigos 732 a 735 do Código de Processo Civil e neles é fácil perceber a existência de três diferentes procedimentos executivos, a saber: a) mediante penhora de bens do executado (art. 732); b) com possibilidade de prisão civil do devedor (art. 733); c) com desconto na folha de pagamento do alimentante (art. 734).
Reconhecidamente, o procedimento definido no artigo 734 é reservado para as prestações alimentares futuras, as quais serão abatidas na folha de pagamento da pessoa obrigada nos sucessivos vencimentos, visando ao pagamento ao credor.
O procedimento regulado no artigo 733, mediante o qual é possível impor a prisão civil ao executado, só pode ser escolhido pelo credor para a cobrança do débito alimentar que compreender as três prestações anteriores ao ajuizamento da execução e as que vencerem no curso do processo. Este é o verbete da Súmula 309 do Superior Tribunal de Justiça.
Por sua vez, a execução com a penhora de bens do devedor é indicada para a cobrança das prestações alimentares vencidas há mais tempo (art. 732). Nada obstante, pode o credor optar livremente por este rito mesmo quando a dívida for representada por prestações mais recentes, assim como na hipótese de a prisão civil se revelar inócua (art. 615, I).
A aplicação do procedimento do artigo 732 tem sido objeto de intensos debates entre os escritores, justamente por conta das previsões inseridas nos artigos 475-J e seguintes da Lei dos Ritos. Em outros termos, as dúvidas que se apresentam são as seguintes: será que a cobrança da prestação alimentícia vencida ainda requer o ajuizamento da “ação de execução” programada no artigo 732, em virtude da qual o executado é chamado a pagar em 3 dias? Ou será possível prosseguir no processo de conhecimento aguardando o pagamento voluntário pelo devedor em 15 dias e a eventual incidência da multa de 10% (art. 475-J)?
THEODORO JÚNIOR sustenta a necessidade do ajuizamento da ação de execução na forma do artigo 732 do Código. Sem refutar a tese defendida pelo emérito jurista mineiro, MONTENEGRO FILHO entende possível aplicar o ritual dos artigos 475-J e seguintes para haver as prestações alimentares atrasadas e conclui dizendo que, em todo caso, a escolha entre estes dois procedimentos compete ao credor.
Sem embargo das lições de THEODORO JÚNIOR, revelamos nossa simpatia pela solução oposta, qual seja, a adoção do rito previsto pelos artigos 475-J e seguintes, invariavelmente mais vantajoso para o credor, afinal, na execução definida pelo artigo 732 não é possível aplicar a multa de 10% tipificada naquele dispositivo legal. Ademais, a utilização do rito disciplinado nos artigos 475-J e seguintes melhor se conforma com o espírito das mudanças introduzidas nos últimos anos no Código de Processo Civil.

RESPONSABILIDADE CONTRATUAL E RESPONSABILIDADE EXTRACONTRATUAL.

2008-06-05T16:00:00.001-03:00

Nada obstante parte da doutrina não veja distinção ontológica entre a “responsabilidade contratual” e a “extracontratual”, fato é que o Código Civil de 1916 as disciplinou em separado nos artigos 1056 e 159. Dentre aqueles que defendem essa posição encontra-se o incomparável CAIO MÁRIO.
Apesar de a “responsabilidade contratual” e a “extracontratual” fundarem-se normalmente na culpa, há sim diferenças significativas entre elas. Exemplificativamente, na “culpa contratual” examina-se o “descumprimento da obrigação” como seu fundamento, enquanto que na “culpa extracontratual” consideram-se a “conduta do agente” e a sua “culpa em sentido amplo” (dolo, negligência, imprudência ou imperícia). Mais um indicativo de que há distinções entre ambas é o fato de o novo Código Civil disciplinar ambas responsabilidades em seções diversas do seu texto. Os dispositivos nucleares de uma e outra estão nos artigos 389 e 927, “caput”, do Código de 2002.
Sem a pretensão de conciliar entendimentos antagônicos, propomos apenas destacar alguns aspectos que caracterizam essas espécies de responsabilidade. Além disso, a individualização que realizaremos tem o propósito de ilustrar a terminologia freqüentemente adotada na literatura.
Como a própria denominação está a indicar, a “responsabilidade contratual” surge em decorrência da “inexecução” ou da “execução imperfeita” de um contrato. Parafraseando MIGUEL REALE, o vínculo de atributividade existente entre os sujeitos corresponde a um “ato jurídico negocial” que é violado, dando origem à responsabilidade. Se a “responsabilidade contratual” nasce do descumprimento de uma obrigação criada pelo negócio jurídico, ela possui um âmbito de incidência bastante definido, que é o dos contratos. A “responsabilidade extracontratual”, ao contrário, consolida-se com a violação a uma obrigação contida na lei.
Em verdade, é no campo “probatório” que reside uma importante distinção entre ambas. De regra, a “responsabilidade contratual” gera a inversão do ônus da prova da culpa, favorecendo a parte lesada pelo descumprimento do contrato. Para que surja o direito à indenização, normalmente basta que o contratante demonstre a "inadimplência" do outro e os "danos" que daí decorram. Assim agindo, a culpa se “presume”.
Já na “responsabilidade extracontratual”, a prova da culpa ordinariamente cabe àquele que reclama a reparação do prejuízo, exceto nas situações de responsabilidade objetiva. Além de demonstrar os demais pressupostos da responsabilidade civil (conduta, nexo causal e dano), em regra a vítima estará obrigada a provar também a “culpa do agente” em uma das suas modalidades: dolo, negligência, imprudência ou imperícia.

RECURSO ESPECIAL RETIDO... COMPLEXO, MAS NEM TANTO!!!

2008-06-04T18:00:00.001-03:00

Todos sabem que o Recurso Especial é de competência do Superior Tribunal de Justiça e pode ser manejado nas causas decididas em única ou última instância pelos Tribunais Regionais Federais ou pelos Tribunais dos Estados, do Distrito Federal e Territórios, quando a decisão recorrida: a) contrariar tratado ou lei federal, ou negar-lhes vigência; b) julgar válido ato de governo local contestado em face de lei federal; c) der a lei federal interpretação divergente da que lhe haja atribuído outro tribunal (CF, art. 105, III).
Interposto o Recurso Especial no tribunal de origem, o recorrido será intimado para apresentar contra-razões no prazo de 15 dias, após o que se segue o exame da admissibilidade do apelo extremo. Presentes todos os pressupostos recursais, o Recurso Especial será admitido pela Presidência ou Vice-Presidência do tribunal e os autos do processo enviados ao Superior Tribunal de Justiça.
Entretanto, o § 3º do artigo 542 da Lei dos Ritos estabelece que o Recurso Especial (e o Extraordinário), quando interposto contra “decisão interlocutória” em processo de conhecimento, cautelar, ou embargos à execução ficará “retido nos autos” e somente será processado se o reiterar a parte, no prazo para a interposição do recurso contra a decisão final, ou para as contra-razões. Esta é a figura do "Recurso Especial Retido", cuja tramitação é temporariamente trancada até a prolação da decisão final no processo em que ele foi interposto.
Nada obstante a previsão do § 3º, em certos casos é possível processar imediatamente o Recurso Especial que, "prima facie", deveria ficar retido. A exceção justifica-se porque a retenção do recurso em certas hipóteses pode esvaziar a sua utilidade e ensejar graves danos de difícil e incerta reparação. Apesar de interposto contra decisão interlocutória, o Recurso Especial também deve ser processado desde logo quando a matéria nele argüida for hábil para “extinguir o processo”, o que autoriza a sua subida imediata conforme a orientação do Ministro GOMES DE BARROS (Resp 182.283).
No mesmo sentido está a doutrina de NERY JÚNIOR, segundo quem “o legislador acertou ao usar a expressão 'decisão interlocutória', pois, em sede de agravo de instrumento, pode o tribunal 'ad quem' proferir acórdão que põe fim ao processo, sem conteúdo, portanto, de decisão interlocutória, o que importa na não aplicação do dispositivo sob exame.” Também para DELGADO MIRANDA “o recurso especial ou o extraordinário interposto contra acórdão capaz de colocar fim ao processo deve subir imediatamente, uma vez que não será proferida posteriormente decisão final”.

Este breve artigo é parte da aula de Direito Processual Civil que ministramos nessa manhã.

AS REGRAS DAS SÚMULAS VINCULANTES.

2008-06-03T13:32:00.001-03:00

Por força da Emenda Constitucional 45, foi acrescido o artigo 103-B na Constituição Federal para regular as “súmulas vinculantes”. Em vista dessa previsão constitucional, o STF pode, de ofício ou por provocação, mediante decisão de 2/3 dos seus membros, após reiteradas decisões sobre matéria constitucional, aprovar súmula que, a partir de sua publicação na imprensa oficial, terá efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder à sua revisão ou cancelamento, na forma estabelecida pela Lei 11.417/06.
A súmula terá por objetivo a validade, a interpretação e a eficácia de normas determinadas, acerca das quais haja controvérsia atual entre órgãos judiciários ou entre esses e a administração pública que acarrete grave insegurança jurídica e relevante multiplicação de processos sobre questão idêntica (art. 2º, § 1º). No prazo de 10 dias após a sessão em que editar, rever ou cancelar enunciado de súmula vinculante, o STF fará publicar, em seção especial do DJ e do DOU, o enunciado respectivo (§4º).
São legitimados a propor a edição, a revisão ou o cancelamento de enunciado de súmula vinculante: o Presidente da República; a Mesa do Senado Federal; a Mesa da Câmara dos Deputados; o Procurador-Geral da República; o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil; o Defensor Público-Geral da União; partido político com representação no Congresso Nacional; confederação sindical ou entidade de classe de âmbito nacional; a Mesa de Assembléia Legislativa ou da Câmara Legislativa do Distrito Federal; o Governador de Estado ou do Distrito Federal; os Tribunais Superiores, os Tribunais de Justiça de Estados ou do Distrito Federal e Territórios, os Tribunais Regionais Federais, os Tribunais Regionais do Trabalho, os Tribunais Regionais Eleitorais e os Tribunais Militares (art. 3º).
O Município poderá propor, incidentalmente ao curso de processo em que seja parte, a edição, a revisão ou o cancelamento de enunciado de súmula vinculante, o que não autoriza a suspensão do processo (art. 3º, § 1º). No procedimento de edição, revisão ou cancelamento de enunciado da súmula vinculante, o relator poderá admitir, por decisão irrecorrível, a manifestação de terceiros na questão, nos termos do Regimento Interno do STF (§ 2º - "amicis curiae").
A súmula vinculante tem eficácia imediata, mas o STF, por decisão de 2/3 dos seus membros, poderá restringir os efeitos vinculantes ou decidir que só tenha eficácia a partir de outro momento, tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse público (art. 4º - “modulação”). Revogada ou modificada a lei em que se fundou a edição de enunciado de súmula vinculante, o STF, de ofício ou por provocação, procederá à sua revisão ou cancelamento, conforme o caso (art. 5º). A proposta de edição, revisão ou cancelamento de enunciado de súmula vinculante não autoriza a suspensão dos processos em que se discuta a mesma questão (art. 6º).
Da decisão judicial ou do ato administrativo que contrariar enunciado de súmula vinculante, negar-lhe vigência ou aplicá-lo indevidamente caberá reclamação ao STF, sem prejuízo dos recursos ou outros meios admissíveis de impugnação (art. 7º). Contra omissão ou ato da administração pública, o uso da reclamação só será admitido após esgotamento das vias administrativas (§ 1º). Ao julgar procedente a reclamação, o STF anulará o ato administrativo ou cassará a decisão judicial impugnada, determinando que outra seja proferida com ou sem aplicação da súmula, conforme o caso (§ 2º).

Recentemente, a prova da Magistratura do Mato Grosso do Sul indagou qual o quórum de aprovação das súmulas vinculantes!

UMA GRANDE INOVAÇÃO NA EXECUÇÃO: A ALIENAÇÃO POR INICIATIVA PARTICULAR.

2008-06-02T10:00:00.001-03:00

A Lei 11382/2006 introduziu o artigo 685-C no Código de Processo Civil para regular a intitulada “alienação por iniciativa particular”, instituto este que se insere entre as espécies de “expropriação de bens” no processo de execução por quantia certa instaurado contra devedor solvente (arts. 646 e seguintes) e, de igual modo, na fase de cumprimento da sentença que estabelecer a obrigação de pagar (arts. 475-A e seguintes).
Colocada ao lado da adjudicação, da hasta pública e do usufruto forçado (art. 647), a “alienação por iniciativa particular” objetiva a venda dos bens do executado, sobre os quais recaiu a penhora, sem a necessidade de realizar qualquer procedimento licitatório prévio. Com apoio no artigo 685-C, não realizada a adjudicação dos bens penhorados, o exeqüente poderá requerer ao juiz da execução que eles sejam alienados por sua própria iniciativa ou por intermédio de corretor credenciado no Judiciário. Assim, similarmente ao que se passa no direito norte-americano, o exeqüente promoverá a alienação dos bens do executado para satisfazer o crédito exigido judicialmente.
Ao deferir o pedido de alienação por iniciativa particular, o juiz fixará o prazo em que o alheamento deve ser efetivado, a forma de publicidade, o preço mínimo (artigo 680), as condições de pagamento e as garantias, bem como, se for o caso, a comissão de corretagem (§ 1º). Acertado o negócio, a alienação será formalizada por termo nos autos, assinado pelo juiz, pelo exeqüente, pelo adquirente e, se for presente, pelo executado, expedindo-se a carta de alienação do imóvel para o devido registro imobiliário, ou, se bem móvel, o mandado de entrega ao adquirente (§ 2º).
Cumpre anotar que os Tribunais poderão expedir provimentos detalhando o procedimento da alienação prevista no artigo 685-C, inclusive com o concurso de meios eletrônicos, e dispondo sobre o credenciamento dos corretores, os quais deverão estar em exercício profissional por não menos de 5 (cinco) anos (§ 3º).
Pelo exposto, fica fácil perceber a enorme utilidade desse instituto de direito processual, que certamente trará maior efetividade à execução forçada porque torna desnecessária a realização da tradicional hasta pública para que ocorra a venda dos bens do executado.

A EXPRESSÃO "LESÃO GRAVE E DE DIFÍCIL REPARAÇÃO".

2008-06-01T12:00:00.001-03:00

É bastante intrincada a interpretação dessa expressão inserida em vários dispositivos do CPC, inclusive no artigo 798. Para compreendê-la melhor, é importante observar que nela o legislador empregou a conjunção aditiva “e”. Assim, deixou claro que não basta ser "grave" a lesão ao direito; é essencial que reparação dela seja "difícil".
A palavra “lesão” significa dano, violação a direito da qual decorra alguma repercussão negativa para o seu titular. O adjetivo “grave” enuncia a intensidade da lesão que justifica a outorga da medida jurisdicional, o que não deve ser confundido com uma antiga classificação civilista sobre a intensidade da culpa, afinal, pode ocorrer dano grave mesmo que o agente labore com culpa levíssima.
“Lesão grave” é lesão importante, penosa, trágica, de dimensão tal que atinja intensamente o direito a ponto de sacrificá-lo ou de dificultar-lhe sobremodo o exercício. Sob a perspectiva processual, pode-se dizer que é todo dano capaz de frustrar a efetividade do provimento definitivo, de influir na utilidade do processo para comprometê-lo ou simplesmente tornar problemática a satisfação do direito.
São inúmeras as situações de lesão grave e muitas delas são recordadas pela literatura para se fazer compreender melhor. Exemplos dela são: a dissipação de bens do devedor a fim de fraudar credores; a negativação indevida em órgão de proteção ao crédito de que resulte restrição ou impedimento ao consumo; a dilapidação de bens comus pelo cônjuge que provoque redução na meação do outro; a veiculação de reportagem jornalística que importe ofensa à honra da pessoa.
Interpretando a expressão "difícil reparação", OVÍDIO BAPTISTA ensina que ela nada tem a ver com a possibilidade de reparação monetária. Lançando veemente crítica a decisões judiciais que expressam o contrário, ensina que se a tutela de urgência somente fosse deferível quando impossível a reparação indenitária, bastaria o agente ostentar condições econômicas para estar autorizado a causar a lesão grave ao direito alheio.
Particularmente, acreditamos que a exigência de que a lesão seja de difícil reparação associa-se com a problemática de restabelecer perfeitamente a situação jurídica em que as partes se encontravam antes da lesão, isto é, a dificuldade de restaurar “in natura” o estado anterior ao dano. E isso não significa mesmo a impossibilidade de ressarcimento de prejuízos pela via monetária.

O DEPOIMENTO MEDIANTE INICIATIVA DA PRÓPRIA PARTE.

2008-05-29T12:59:00.001-03:00

Todos sabem que o "depoimento pessoal" é uma modalidade de prova oral prevista pelo Código de Processo Civil, admissível pelo juiz quando uma parte requerer que a outra preste declarações na audiência de instrução e julgamento (CPC, art. 343). Em outras palavras, há previsão legal permitindo que o autor pretenda o "depoimento pessoal" do réu e vice-versa. De outro lado, todos sabem também que o artigo 342 da Lei dos Ritos autoriza o juiz a determinar o "interrogatório" dos litigantes, independentemente de requerimento de qualquer das partes. Contudo, resta saber se é juridicamente possível a parte almejar o "próprio depoimento" em juízo, sem requerimento do adversário ou ordem judicial oficiosa de interrogatório.
Em nossa opinião a resposta é positiva, especialmente diante da redação do artigo 332, segundo o qual todos os meios legais, bem como os moralmente legítimos, ainda que não especificados no CPC, são hábeis para provar a verdade dos fatos em que se funda a ação ou a defesa. Interpretando este dispositivo legal, a literatura nele observou o intitulado "princípio da atipicidade da prova", pelo qual qualquer meio de prova pode ser admitido, mesmo que não previsto expressamente em lei, contanto que não ofenda os valores prestigiados pelo ordenamento jurídico. Nada obstante, o depoimento prestado por iniciativa da própria parte não pode ser confundido com o "depoimento pessoal" previsto pelo artigo 343, o que inviabiliza a aplicação da "pena de confissão" caso o litigante não compareça em juízo ou, comparecendo, se recuse a depor. Na verdade, a oitiva da parte nessas condições deve ser vista como voluntária e, como tal, não suscetível de resultar confissão ficta. Porém, se ela comparecer para depor, nada impede que confesse expressamente os fatos objeto da lide ou forneça informações que possam contribuir para o deslinde do processo.

O PRINCÍPIO DA MEDIAÇÃO NO PROCESSO CIVIL.

2008-05-28T16:03:00.001-03:00

O princípio da "mediação" ou da "imediatidade", conhecido pelos criminalistas como princípio "presidencialista", é aquele segundo o qual é o juiz quem preside direta e pessoalmente a atividade de produção das provas propostas e já admitidas (CPC, art. 446, II). Compete ao juiz da causa, e não às partes, obter o depoimento pessoal do autor e do réu (art. 334), bem como formular perguntas às testemunhas e ao perito judicial durante a audiência de instrução (arts. 413 e 416). Naturalmente, isso não significa que as partes, mediante a intervenção dos seus advogados, não possam perguntar umas às outras, às testemunhas e ao perito judicial. Com efeito, todas as indagações que forem do interesse do demandante e do demandado devem ser dirigidas ao juiz que preside a audiência e cabe a ele, por sua vez, "reperguntar" à pessoa que estiver prestando declarações.
Muito longe de ser um mero formalismo, essa prática processual é essencial porque é função do magistrado examinar a pertinência das perguntas elaboradas pelas partes, indeferindo-as se for o caso para evitar desperdício de atividade jurisdicional. Além do mais, nem sempre as perguntas das partes são suficientemente compreensíveis a quem é ouvido e, não raro, podem trazer embutidas as respostas desejadas por aquele que questiona. Invariavelmente neutro, cabe ao juiz indagar os declarantes de modo a obter deles respostas isentas e que expressem exatamente o conhecimento que possuem sobre os fatos investigados. O indeferimento de perguntas formuladas pelas partes na audiência de instrução e julgamento é decisão interlocutória (art. 162, §2º) e, como tal, deve ser fundamentada para evitar a nulidade do ato decisório (CF, art. 93, IX). Segundo o § 3º do artigo 523 da Lei dos Ritos, tais interlocutórias desafiam recurso de agravo na forma retida, devendo ser interposto oral e imediatamente durante a audiência, a constar do respectivo termo, nele expostas sucintamente as razões do agravante.

INTRODUÇÃO À TUTELA INIBITÓRIA.

2008-05-27T16:29:00.000-03:00

Antes da criação do artigo 461 do CPC pela Lei 8952/94 e das modificações nele introduzidas pela Lei 10444/02, muitos encontravam enormes dificuldades para a obtenção de decisões judiciais impondo “prestações negativas” ao réu, isto é, “obrigações de não fazer”. Exemplo clássico dessa situação é aquele lembrado por MARINONI, de um programa de televisão cuja veiculação devesse ser inibida preventivamente para evitar a causação de danos ilícitos à honra do autor da ação processual.
Em situações como essa, no passado, muitos advogados manejavam ações cautelares inominadas com apoio nos artigos 798 e 799 do CPC e, não descobrindo qual seria a futura ação principal, freqüentemente nutriam a falsa idéia da existência das “ações cautelares satisfativas”.
Com a redação atual do artigo 461, essa problemática ficou de vez solucionada, porque a juridicidade dos pedidos inibitórios (de não fazer) em ações de conhecimento restou expressamente firmada pelo texto legal, inclusive com a possibilidade de decisões antecipatórias, desde que relevante a fundamentação e que haja risco de ineficácia do provimento final (§ 3º), além da cominação de técnicas processuais de coerção, como a multa diária (§ 4º).
Isto significa que a chamada “ação inibitória” permite o deferimento de tutela inibitória antecipada durante a tramitação do processo de conhecimento e não reclama a propositura de qualquer outra ação processual futura, afinal, ela própria já é a ação principal. Com efeito, as ações inibitórias são fundadas em “cognição exauriente” e resultam a emissão de sentenças com “conteúdo declarativo” do direito controvertido. Logo, diferentemente das ações cautelares, nas quais o direito afirmado pelo requerente é examinado apenas em termos de “aparência”, as sentenças inibitórias em processos de conhecimento são aptas à formação de coisa julgada material.
Portanto, as ações processuais autorizadas pelo artigo 461 da Lei dos Ritos possuem a enorme utilidade de vedar a prática de certos atos ou negócios ilícitos que, fossem aperfeiçoados, poderiam acarretar danos e lançar as partes em novas demandas reparatórias. Assim, fica nítido que as ações inibitórias pertencem ao gênero das “tutelas preventivas”, diferindo das ações cautelares inominadas inclusive sob o aspecto da satisfatividade, inexistente nestas últimas.

Estas breves considerações foram escritas a pedido de um dos nossos leitores.

ALGO SOBRE A GUARDA COMPARTILHADA.

2008-05-26T05:16:00.000-03:00

Na última semana, com a publicidade que se deu à aprovação, pelo Congresso Nacional, do projeto de lei que visa a reformar o Código Civil para autorizar expressamente a guarda compartilhada dos filhos menores (“joint custody”, em inglês), a sociedade brasileira revigorou um intenso debate travado há muito pelos psicanalistas e juristas que se dedicam ao Direito de Família.
Como era esperado, o assunto dividiu opiniões, inclusive entre os estudiosos. Enquanto muitos avistam a guarda compartilhada como algo infactível na imensa maioria dos casos, outros sinalizam que ela é a solução ideal para o êxito na criação dos filhos menores, invariavelmente fragilizados com fim das uniões dos pais.
Entre os leigos, a polêmica é praticamente a mesma, porém, com uma agravante: a de não conhecer perfeitamente os institutos da “guarda” e, conseqüentemente, da “guarda compartilhada”. Nessas condições, muitos foram levados a crer que, em breve, deverão dividir matematicamente com o outro genitor o tempo de convívio com a prole, o que, definitivamente, não é o caso.
Para tranqüilizar a maioria, começamos lembrando que as situações já resolvidas no Judiciário não sofrerão efeitos imediatos com a modificação que se almeja no Código Civil. Isso significa que dependerá de novo processo judicial qualquer alteração que se pretenda realizar nos regimes das guardas e das visitas já fixadas judicialmente. E mais: em juízo, a questão nuclear focará os interesses superiores dos menores e a compatibilidade de todos com uma nova forma de convívio.
Sim, mas como será essa nova forma de convivência?
Antes de tudo, é preciso lembrar que a guarda é uma espécie de poder-dever exercido no interesse dos filhos menores e que visa a proporcionar-lhes a adequada assistência material, moral e educacional. Em geral, ela é fixada exclusivamente àquele genitor que revelar melhores condições para exercê-la (CC, art. 1584), assegurando-se ao outro o direito de visitas e de fiscalização da manutenção e da educação da prole (CC, art. 1589).
Embora não explicitamente, a guarda compartilhada já existe no ordenamento jurídico (ECA, arts. 19, 21 e 22) e representa um método mais democrático de criação dos filhos menores. Nela, ainda que os menores permaneçam residindo com um dos pais (guarda material), ampliam-se as possibilidades de convivência com o outro, a quem se reconhece o direito de participar ativamente na formação da prole, isto é, de opinar e decidir conjuntamente sobre os múltiplos interesses desses descendentes (guarda jurídica).
Com a reforma legislativa sinalizada pelo Congresso Nacional, os juízes poderão fixar esse novo sistema de guarda, porém, apenas se as circunstâncias do caso concreto recomendarem, afinal, como já decidiu o Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, “o estado de beligerância entre os genitores não permite a imposição judicial de que seja adotada a guarda compartilhada” (AC 70001021534).
Em nossa opinião, é louvável a intenção do legislador federal ao estabelecer essa nova diretriz para os relacionamentos familiares pós separações e divórcios, ademais, todos sabem que as famílias seguem existindo, alquebradas, mas não destruídas.

Este artigo foi publicado no jornal "Folha da Região", em 27 de maio de 2008.

AS DIMENSÕES DA VERDADE, SEGUNDO CALAMANDREI.

2008-05-23T12:49:00.000-03:00

Disse PIERO CALAMANDREI: "A querela entre os advogados e a verdade é tão antiga quanto a que existe entre o diabo e a água benta. E, entre as facécias costumeiras que circulam sobre a mentira profissional dos advogados, ouve-se fazer seriamente esta espécie de raciocínio: - Em todo processo há dois advogados, um que diz branco e outro que diz preto. Verdadeiros, os dois não podem ser, já que sustentam teses contrárias; logo, um deles sustenta a mentira. Isso autorizaria considerar que cinqüenta por cento dos advogados são uns mentirosos; mas, como o mesmo advogado que tem razão numa causa não tem em outra, isso quer dizer que não há um só que não esteja disposto a sustentar no momento oportuno causas infundadas, ou seja, ora um ora outro, todos são mentirosos.
Esse raciocínio ignora que a verdade tem três dimensões e que ela poderá mostrar-se diferente a quem a observar de diferentes ângulos visuais. No processo, os dois advogados, embora sustentando teses opostas, podem estar, e quase sempre estão, de boa-fé, pois cada um representa a verdade como crê, colocando-se no lugar do seu cliente.
Numa galeria de Londres há um famoso quadro do pintor Champaigne, em que o cardeal Richelieu é retratado em três poses diferentes: no centro da tela é visto de frente, nos dois lados é retratado de perfil, olhando para a figura central. O modelo é um só, mas na tela parecem conversar três pessoas diferentes, a tal ponto é diferente a expressão cortante das duas meias faces laterais e, mais ainda, o caráter tranqüilo que resulta, no retrato do centro, da síntese dos dois perfis.
Assim é o processo. Os advogados indagam a verdade de perfil, cada um aguçando o olhar por seu lado; somente o juiz, que está sentado no centro, a encara, sereno, de frente."

Este é um breve trecho da obra "Elogio aos juízes", traduzida por Eduardo Brandão e publicada pela Editora Martins Fontes.

BREVES COMENTÁRIOS À TUTELA ANTECIPADA RECURSAL.

2008-05-23T11:39:00.002-03:00

O artigo 527 do Código de Processo Civil cuida dos poderes do relator no recurso de agravo de instrumento. Ao fazê-lo, no inciso III autoriza que o relator atribua efeito suspensivo ao recurso (art. 558) ou defira em antecipação de tutela a pretensão recursal, no todo ou em parte. Em ambos os casos, o relator emitirá um provimento monocrático sob a forma liminar. O efeito suspensivo no agravo busca obstar o cumprimento da interlocutória agravada, por exemplo, aquela que determinou a prisão civil do devedor de alimentos. A antecipação da tutela recursal objetiva adiantar, no todo ou em parte, a pretensão formulada no agravo, por exemplo, a realização de uma cirurgia emergencial negada liminarmente em 1ª instância. Deferido o efeito suspensivo ou a antecipação da tutela recursal, o agravo tramitará normalmente até o pronunciamento definitivo da turma ou câmara, oportunidade em que a decisão do relator poderá ser mantida, reformada ou revogada pelo colegiado.
O curioso é que a Lei dos Ritos não possui dispositivo análogo possibilitando o deferimento da antecipação da tutela recursal na apelação, senão o mero efeito suspensivo (art. 520 e art. 558, par. único). Diante dessa constatação, fica a dúvida sobre legitimidade do adiantamento neste recurso e, se admitido, quais seriam os seus pressupostos de concessão. Embora a análise do assunto demande múltiplas reflexões e a construção de uma monografia razoavelmente extensa, não vemos como negar a possibilidade dessa antecipação na apelação e por várias razões: 1) se é possível atribuir-lhe o efeito suspensivo, não há razão para que não se admita o inverso, desde que presentes certos requisitos; 2) se todas as reformas realizadas até agora no CPC buscaram imprimir maior velocidade na prestação jurisdicional, pelo mesmo motivo é de se permitir o adiantamento da tutela na apelação; 3) sabidamente, a apelação é um recurso comum, cuja tramitação historicamente lenta sempre criou ambiente para a ocorrência de lesões variadas ao direito da parte; 4) se a antecipação da tutela pode ser deferida pelo juiz da causa, não é lógico vedar ao relator o mesmo poder; 5) porque o efeito suspensivo é a regra na apelação (art. 520), não raro o sucumbente recorre abusando do seu direito de defesa ou com manifesto propósito protelatório para impedir o cumprimento imediato do julgado; 6) o inciso LXXVIII do artigo 5º da Constituição da República assegura a todos a razoável duração do processo e, por certo, não é razoável aguardar meia década - em média - o julgamento de uma apelação.
Quanto aos requisitos para o deferimento da tutela antecipada no recurso de apelação, ideal seria aplicar, por simetria, os mesmos requisitos exigidos pelo artigo 558 para a concessão do efeito suspensivo, quais sejam: 1) requerimento do apelante; 2) risco de lesão grave e de difícil reparação; 3) fundamentação relevante. Na pior das hipóteses, a solução alternativa seria adotar os requisitos delineados pelo artigo 273 ou, conforme o caso, aqueles apontados pelo § 3º do artigo 461.
Melhor mesmo, e neste aspecto temos insistido há muito, seria valorizar as decisões dos juízes de 1ª instância invertendo a regra atual do artigo 520 do CPC, isto é, atribuir o efeito meramente devolutivo à apelação e, como exceção, permitir o efeito suspensivo nas hipóteses do artigo 558, tal qual ocorre no recurso de agravo. Reconhecemos que essa sugestão legislativa é bastante arrojada, mas certamente ela não pode ser acusada de desproporcional.

Pensamos que a tarefa de impulsionar a jurisprudência no sentido da admissão da antecipação da tutela na apelação pertence mais uma vez à classe dos advogados, assim como ocorreu com outros institutos hoje existentes.

O EXAME DO DNA E A REVISÃO DAS DECISÕES JUDICIAIS.

2008-05-22T18:19:00.001-03:00

No embate entre a dignidade da pessoa, na qual se insere o direito de ver reconhecida a paternidade, e o princípio da segurança jurídica garantido pela coisa julgada, venceu o segundo. Em um resultado bastante apertado no Recurso Especial 706.987, os ministros da 2ª Seção do Superior Tribunal de Justiça entenderam que a segurança jurídica não pode ser fragilizada para permitir, mediante exame de DNA, nova discussão sobre a paternidade já declarada inexistente em decisão judicial transitada em julgado. Segundo o ministro Aldir Passarinho Júnior, que proferiu o voto de minerva, "ignorar o preceito da segurança jurídica da coisa julgada significa que a cada nova técnica ou descoberta científica seria necessário rever tudo que já foi apreciado, julgado e decidido".
O primeiro processo foi instaurado a pedido de gêmeos no ano de 1969. Na ocasião, a Justiça paulista não reconheceu a filiação afirmada, pois as provas periciais disponíveis na época atestaram a impossibilidade de o réu ser o pai dos demandantes. Anos depois, os autores ajuizaram nova ação processual e requereram a produção de perícia pelo método comparativo do DNA. Na Corte Superior, a maioria dos ministros acompanhou o voto do relator, Humberto Gomes de Barros, para extinguir o processo sem resolução do mérito. O princípio da segurança jurídica garantido pela coisa julgada, sustentado pelo relator para determinar a extinção do processo, foi reafirmado pelos ministros Asfor Rocha, Ari Pargendler e Menezes Direito. Com o resultado de 4 a 0, o ministro Jorge Scartezzini pediu vista do processo e inaugurou a divergência, no que foi acompanhado pelos ministros Castro Filho, Nancy Andrigui e Massami Uyeda, que empataram o julgamento em 4 a 4. A questão foi decidida no voto de desempate do ministro Aldir Passarinho Júnior. Em seu voto, o ministro Gomes de Barros observou que o único fundamento novo na atual demanda é que o exame de DNA poderia aferir com maior grau de certeza a existência ou não da paternidade. Além disso, lembrou que a anterior declaração negativa da paternidade assentou-se em exames periciais existentes na época, não na falta de provas.
O entendimento vitorioso concluiu que se a prova foi esgotada e o pedido julgado improcedente, não há como permitir uma nova demanda para produzir a mesma prova por métodos diferentes.

EFEITO SUBSTITUTIVO E EFEITO RESCINDENTE DOS RECURSOS.

2008-05-21T14:43:00.001-03:00

Inserido no Capítulo que trata das disposições gerais sobre os recursos, o artigo 512 da Lei dos Ritos estabelece que o julgamento proferido pelo tribunal substituirá a sentença ou a decisão recorrida no que tiver sido objeto do recurso. Em outros termos, esse dispositivo legal está afirmando que a decisão emandada do tribunal toma o lugar da decisão recorrida, na parte abrangida pelo recurso. Pouco didático, o artigo 512 exige interpretação atenta pelo leitor.
Inicialmente, observe que a norma legal fala em julgamento proferido pelo tribunal, não em acórdão. Com razão, o legislador não confundiu essas duas expressões, ademais, todos sabem que embora ordinariamente as decisões dos tribunais sejam colegiadas e assumam a natureza de acórdão, o artigo 557 autoriza o relator a proferir julgamentos monocráticos em várias situações, sem que se possa falar propriamente na existência daquele tipo de julgado. Assim, tanto o acórdão proferido pelo órgão fracionário do tribunal quanto a decisão monocrática emitida pelo relator podem substituir aquela que foi atacada no recurso.
O segundo apontamento que fazemos no artigo 512 refere-se à expressão sentença ou decisão recorrida. Ora, o que é a sentença senão uma decisão? Obviamente, o Código foi redundante nessa previsão. No entanto, essa falha redacional é perdoável porque a intenção do artigo 512 foi alcançar outras decisões diferentes da sentença (vg. interlocutória) e, em sentido oposto, excluir os despachos (art. 504).
Voltando ao ponto que interessa, a ocorrência desse efeito substitutivo nos recursos depende essencialmente de dois fatores cumulativos: 1) que o recurso seja admitido porque satisfeitos todos os seus pressupostos; 2) que o recurso seja improvido ou, de outro lado, provido na hipótese de error in judicando. Se o recurso for admitido e improvido (improcedente no mérito), a decisão do tribunal terá caráter substitutivo daquela que o ensejou. De igual modo, se o recurso for admitido e provido (procedente no mérito) porque houve a correção do erro de julgamento, significa também que a decisão do tribunal tomou o lugar da decisão recorrida. Porém, se o recurso for admitido e provido na hipótese de erro de atividade, não haverá propriamente a substituição, mas sim a rescisão da decisão impugnada, afinal, o error in procedendo resulta a invalidação do julgado hostilizado e a devolução dos autos ao juízo de origem para que este profira outro no seu lugar. Neste caso, fala-se em efeito rescindente, não em substituição.
Finalmente, vale recordar que as decisões judiciais podem ser impugnadas no todo ou em parte pelo recurso e daí decorrem os conceitos de recurso total e de recurso parcial. Portanto, o efeito substitutivo de que falamos terá a extensão dada pelo recurso manejado e a substituição da decisão anterior poderá ser total ou parcial conforme o caso.

GENERALIDADES SOBRE OS EMBARGOS INFRINGENTES.

2008-05-20T14:26:00.001-03:00

Os embargos infringentes estão relacionados pelo artigo 496 da Lei dos Ritos dentre os recursos manejáveis em processos civis. Sua previsão legal está nos artigos 530 a 534 do CPC e suas hipóteses de cabimento são bastante restritas, afinal, este recurso só pode ser interposto contra acórdão não unânime que houver reformado, em grau de apelação, sentença de mérito ou houver julgado procedente ação rescisória.
Portanto, é visível que apenas o acórdão não unânime comporta embargos infringentes para provocar um novo julgamento na busca de fazer prevalecer o chamado voto vencido. Logo, se a decisão do tribunal for monocrática (art. 557) ou unânime, não há que se falar no uso destes embargos.
No que tange à apelação, só o acórdão por maioria de votos que reformar sentença de mérito desafia os infringentes. Em sentido contrário, o acórdão não comportará este recurso se confirmar ou invalidar a sentença, ou ainda se modificar a sentença que não resolveu o mérito do processo (art. 267). De outro lado, só o acórdão não unânime que julgar procedente a ação recisória pode ser combatido mediante embargos infringentes. Em sentido oposto, se o acórdão extinguir o processo sem resolução de mérito (art. 267) ou julgar improcedente a ação rescisória, não será possível usar este recurso.
Os embargos infringentes são interpostos por petição escrita diretamente no tribunal que proferiu o acórdão. Apresentados os embargos, abrir-se-á vista ao recorrido para contra-razões, após o que o relator fará o exame da admissibilidade do recurso. Não admitidos os embargos, o recorrente poderá interpor agravo interno para o órgão competente para o julgamento do recurso, no prazo de 5 dias. Admitidos os embargos, estes serão julgados na forma prevista pelo regimento interno do respectivo tribunal. Esta é a razão pela qual a doutrina clássica afirma não haver efeito devolutivo nos embargos infringentes, afinal, o exame do acórdão recorrido não será restituído a outro órgão jurisdicional superior. Entretanto, alguns escritores modernos afirmam haver o efeito devolutivo no caso, mas o fazem porque conceituam diferentemente a devolutividade. De qualquer modo, a questão é meramente semântica, porque todos sabem que os embargos infringentes são julgados pelo mesmo tribunal que proferiu o acórdão embargado.
Criticável mesmo é a previsão do artigo 534 do CPC, que não determina quais os juízes que participarão do novo julgamento. Portanto, essa matéria acaba regulada pelo regimento interno de cada tribunal e, sabidamente, entre eles não há uniformidade. Aliás, neste dispositivo legal o Código apenas estabeleceu que se a norma regimental determinar a escolha de novo relator, esta recairá, se possível, em juiz que não haja participado do julgamento anterior.
Em linhas gerais, são estes os contornos dos embargos infringentes no CPC.

Este breve artigo é parte da aula de Direito Processual Civil que ministramos hoje.

ENTREVISTA COM O MINISTRO RELATOR DO "CASO ISABELLA".

2008-05-19T15:30:00.000-03:00

Em entrevista exclusiva à Coordenadoria de Editoria e Imprensa do Superior Tribunal de Justiça, o Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, relator do habeas-corpus impetrado em favor do casal Alexandre Nardoni e Anna Carolina Jatobá, atendeu a uma série de perguntas de interesse geral. Confira aqui os principais trechos da entrevista.
"Pergunta - O que o magistrado deve fazer para não perder a imparcialidade no momento de decidir?
Ministro Napoleão - Deve ater-se aos aspectos técnicos da demanda, aqueles que são traçados previamente na lei. Este é um recurso estratégico de todo o juiz prudente. Escudando-se da lei, não teme decidir o que sua consciência lhe indicar, quer agrade, quer desagrade à expectativa das pessoas que cercam ou que acompanham a resolução daquele litígio.
Pergunta - Há influência do clamor público nas decisões judiciais que têm grande repercussão na imprensa?
Ministro Napoleão - Seria desfaçatez da minha parte negar isso. Todos nós nos influenciamos pelos acontecimentos monstruosos. O que está acontecendo na China, por exemplo. Eu me comovo quando vejo. E os crimes brutais, coisas rigorosamente sem paralelo, não deixam a gente abalado? Claro que sim. E a imprensa, no seu papel de informar, cumpre também a sua função de emocionar.
Pergunta – A imprensa exagera na divulgação desses fatos?
Ministro Napoleão - Eu tenho a impressão de que os exageros, as demasias estão mesmo é nos fatos, os fatos é que são assombrosos. Existiria maneira de divulgar esses casos sem ser da maneira como se fez? O dantesco está no fato que a imprensa apresenta, expõe, interpreta e narra. A imprensa tem de fazer isso. E nós, que temos o dever de julgar, temos a obrigação de isolar o emocional, mas não o sensorial. O juiz tem de sentir o que a sociedade sente.
Pergunta - Então, o trabalho feito pela imprensa pode ter efeito positivo?
Ministro Napoleão - A divulgação dos fatos tem um papel de mudança, de alerta; um papel educativo. As coisas que caem no esquecimento se tornam incapazes de alterar a nossa vida. As coisas que nos são lembradas diariamente é que conservam a força de alterar o curso da nossa história.
Pergunta - O senhor acha que as decisões sobre prisões cautelares tem sido bem fundamentadas?
Ministro Napoleão - Não devemos confundir decisão não-fundamentada, decisão desfundamentada, com aquela exiguamente fundamentada. Há magistrados que são esmerados escritores. Outros são mais restritos. Mas não quer dizer que o decreto de prisão não esteja fundamentado. Temos de distinguir essas situações.
Pergunta - É possível ao STJ conceder um habeas-corpus sobre decisão de segunda instância que negou liminar?
Ministro Napoleão - Em tese não é possível essa impetração. Há súmula no Supremo Tribunal Federal a respeito (Súmula 691). Entretanto, em casos excepcionais, baseados em atos absurdos que agridem o senso-comum e o entendimento consolidado da lei, da jurisprudência e da doutrina jurídica, é possível. Isso porque o habeas-corpus é uma garantia constitucional e a Constituição é soberana.Nenhuma decisão ou ato, seja de quem for, pode se sobrepor à Carta Magna."

Fonte: Coordenadoria de Editoria e Imprensa do STJ

A PENHORA SOBRE O FATURAMENTO DA EMPRESA.

2008-05-17T16:30:00.004-03:00

O § 3º do artigo 655-A, introduzido no Código de Processo Civil pela Lei 11382/2006, regula a penhora do faturamento da empresa nos seguintes termos: "Na penhora de percentual do faturamento da empresa executada, será nomeado depositário, com a atribuição de submeter à aprovação judicial a forma de efetivação da constrição, bem como de prestar contas mensalmente, entregando ao exeqüente as quantias recebidas, a fim de serem imputadas no pagamento da dívida."
Na verdade, essa espécie de penhora já vinha sendo praticada há muito tempo no Judiciário, porém, sem metodologia uniforme. A fim de evitar distorções, o legislador a normatizou expressamente e apontou a necessidade da nomeação de um depositário, da aprovação judicial da forma de efetivação da constrição e da prestação de contas mensal.
Como é visível, o Código não prefixou o percentual do faturamento que é passível de penhora, e nem poderia fazê-lo, afinal, sabe-se bem que o conjunto das operações financeiras de uma empresa sempre está na dependência de uma série de fatores, a exemplo da espécie de atividade econômica por ela exercida. Portanto, a quantificação desse percentual deve ser realizada caso a caso pelo juiz.
Quando se cogita dessa modalidade de penhora, é pressuposto que se apurem os resultados obtidos pela devedora em suas negociações num dado período, o que normalmente pode ser mensurado pela análise dos últimos balanços contábeis da executada. Por isso, acreditamos que a exibição e a interpretação desses documentos são indispensáveis para que se defira a constrição.
Finalmente, ao mencionar que a penhora recairá sobre "percentual" do faturamento da empresa, nas entrelinhas do § 3º é possível notar a preocupação do legislador com a sobrevivência da executada, ademais, certamente a Lei dos Ritos não deseja que o percentual penhorado inviabilize a continuidade da atividade empresarial da devedora. Por isso, é necessário que o juiz seja prudente na dosimetria dessa fração.
Atentos a todos esses aspectos, censuramos qualquer iniciativa dos tribunais de uniformizar esses percentuais, como inadvertidamente parece estar fazendo o TJSP. Caso persista essa irrefletida tendência, no mínimo as empresas executadas serão lançadas em uma vala comum e, no mais das vezes, na vala da falência.

Este artigo é parte da aula de Direito Processual Civil que ministramos nessa manhã de sábado.

O VALOR DA CAUSA NA AÇÃO CAUTELAR.

2008-05-16T14:37:00.001-03:00

Embora o valor da causa não esteja elencado pelo artigo 801 dentre os requisitos da petição inicial da ação cautelar, o artigo 258 impõe ao autor o dever de atribuir-lhe um valor certo, ainda que a causa não tenha conteúdo econômico imediato.
Há divergência sobre o critério de aferição do valor à causa. Enquanto THEODORO JÚNIOR ensina que ele corresponder tanto quanto possível ao valor da causa principal, OVÍDIO BAPTISTA cita GALENO LACERDA e CALMON DE PASSOS para dizer que o valor da causa deve ser estabelecido por meio de estimativa feita pelo autor, naturalmente sujeita à correção do juiz.
Filiamo-nos a este entendimento, pois as ações cautelares em geral não visam a um benefício econômico imediato, senão a mera asseguração do provável direito, sem satisfazê-lo nos planos jurisdicional e prático. Ademais, as ações cautelares possuem mérito próprio e distinto das ações cognitivas ou executivas. São dotadas de causa de pedir diversa e geram provimentos judiciais com eficácias diferentes.
Por essas razões, nada faz crer deva existir identidade do valor causa entre essas demandas. Por exemplo, quem se favorece do arresto cautelar não se torna senhor dos bens objeto da constrição e com eles não aufere vantagem econômica direta. Destarte, o valor da segurança não pode se identificar com preço dos bens preservados.
Enfim, o valor da causa cautelar deve ser atribuído por estimativa feita pelo autor e ficará sujeito à verificação do juiz, a quem se reconhece o poder-dever de corrigir eventuais distorções. Nessa correção, o juiz pode proceder de ofício ou mediante provocação do requerido via da impugnação de que trata o artigo 261, a ser oferecida no prazo da contestação em peça processual separada e autuada em apenso aos autos do processo cautelar.
Finalmente, quanto aos alimentos provisionais, vale lembrar que há previsão expressa no inciso VI do artigo 259 determinando que o valor da causa equivalha à soma de 12 prestações mensais pedidas pelo autor.

Este artigo é parte do nosso próximo livro, denominado "O Processo Cautelar na Atualidade".

A ACESSORIEDADE DO PROCESSO CAUTELAR.

2008-05-16T14:24:00.001-03:00

SIDNEY SANCHES fala em acessoriedade para designar que o processo cautelar depende sempre do resultado do processo principal. Contudo, esse eminente escritor é refutado por THEODORO JÚNIOR, para quem é estranho que o processo cautelar seja dependente do processo principal quando é ele que normalmente vem antes, isto é, quando o processo principal se instaura, o que estaria na sua dependência já estava instaurado.
De fato, a existência de acessoriedade no processo cautelar não significa dependência do processo principal, ao contrário do que insinua o artigo 796 do CPC. Prova disso é que há processos cautelares que não exigem a formação de um processo principal sucessivo para que as medidas de segurança antes deferidas permaneçam eficazes. É o caso do processo cautelar de produção antecipada de provas (art. 846), adequado para evitar a perda de elementos de convicção úteis ao juiz no processo principal, o qual pode ser instaurado mesmo após os 30 dias previstos no artigo 806 ou sequer se formar, sem que isso influa na eficácia da prova obtida.
A acessoriedade apontada como característica do processo cautelar deve significar tão somente que ele é posto pelo ordenamento jurídico como um meio para a obtenção de medidas de mera segurança, as quais normalmente também são valiosas para a preservação da eficiência e da utilidade das demais espécies de processo, afinal, dependência mesmo não há.

PRECLUSÃO, PRESCRIÇÃO, PEREMPÇÃO E COISA JULGADA FORMAL.

2008-05-15T14:44:00.001-03:00

Embora a análise adequada desses quatro temas demande a construção de um artigo bastante extenso, aqui procurei apenas defini-los e, tanto quanto possível, diferenciá-los para que os nossos leitores passem a manejar esses conceitos com maior propriedade.
A preclusão não pode ser confundida com a prescrição, porque a primeira representa a perda de uma faculdade ou ônus processual. Ela sempre ocorre incidentamente no processo e se refere à prática de determinado ato. A título de exemplo, se as partes forem intimadas para manifestação sobre o laudo pericial e deixarem transcorrer em branco o prazo, ocorrerá a preclusão.
A prescrição, ao contrário do que muitos pensam, não é a perda da ação processual pelo decurso do tempo, mas sim a perda da pretensão que não foi exercida no prazo legal. Assim, a prescrição não atua de modo imediato sobre a ação processual, mas sim reflexamente na propositura de demanda.
Diferentemente das duas primeiras, a perempção é a perda do direito de ação em razão de o processo ser extinto, por três vezes anteriores, pelo abandono imputável à parte que deveria promover-lhe a tramitação. Portanto, ela não se trata da mera perda de uma faculdade processual como ocorre na preclusão.
A coisa julgada formal representa uma qualidade que as sentenças adquirem de não mais tolerarem impugnações porque esgotadas as oportunidades para o manejo de recursos contra esse ato decisório. Assim, ela consiste na impossibilidade de alterar a sentença porque contra ela precluíram todos os recursos possíveis. A coisa julgada formal não deixa de ser uma espécie de preclusão porque inviabiliza a emissão de outra sentença naquele mesmo processo. Por isso, ela é chamada de preclusão máxima.

Este breve artigo foi escrito a pedido de um dos nossos leitores.

O DESAMOR COMPORTA INDENIZAÇÃO SEGUNDO O DIREITO CIVIL?!

2008-05-14T13:04:00.001-03:00

No Recurso Especial 757.411, o Superior Tribunal de Justiça decidiu por maioria de votos que o abandono afetivo do pai em relação ao filho menor não comporta indenização segundo as regras ordinárias de responsabilidade civil. Este é o primeiro caso do gênero que chegou àquele Corte Superior e este precedente, embora polêmico, foi decidido basicamente pelos fundamentos expostos no voto do Ministro Cesar Asfor Rocha, cujo teor é o seguinte:
"Sr. Presidente, é certo que o Tribunal de Justiça de Minas Gerais pontificou que o recorrido teria sofrido em virtude do abandono paterno; são fatos que não podem ser desconstituídos. E é justamente com base nesses fatos que aprecio o que está ora posto. Penso que o Direito de Família tem princípios próprios que não podem receber influências de outros princípios que são atinentes exclusivamente ou – no mínimo - mais fortemente - a outras ramificações do Direito. Esses princípios do Direito de Família não permitem que as relações familiares, sobretudo aquelas atinentes a pai e filho, mesmo aquelas referentes a patrimônio, a bens e responsabilidades materiais, a ressarcimento, a tudo quanto disser respeito a pecúnia, sejam disciplinadas pelos princípios próprios do Direito das Obrigações. Destarte, tudo quanto disser respeito às relações patrimoniais e aos efeitos patrimoniais das relações existentes entre parentes e entre os cônjuges só podem ser analisadas e apreciadas à luz do que está posto no próprio Direito de Família. Essa compreensão decorre da importância que tem a família, que é alçada à elevada proteção constitucional como nenhuma outra entidade vem a receber, dada a importância que tem a família na formação do próprio Estado. Os seus valores são e devem receber proteção muito além da que o Direito oferece a qualquer bem material. Por isso é que, por mais sofrida que tenha sido a dor suportada pelo filho, por mais reprovável que possa ser o abandono praticado pelo pai - o que, diga-se de passagem, o caso não configura - a repercussão que o pai possa vir a sofrer, na área do Direito Civil, no campo material, há de ser unicamente referente a alimentos; e, no campo extrapatrimonial, a destituição do pátrio poder, no máximo isso. Com a devida vênia, não posso, até repudio essa tentativa, querer quantificar o preço do amor. Ao ser permitido isso, com o devido respeito, iremos estabelecer gradações para cada gesto que pudesse importar em desamor: se abandono por uma semana, o valor da indenização seria "x"; se abandono por um mês, o valor da indenização seria "y", e assim por diante. Com esses fundamentos, e acostando-me ao que foi posto pelo eminente Ministro Fernando Gonçalves, Relator deste feito, e pelos Srs. Ministros Aldir Passarinho Junior e Jorge Scartezzinni, peço vênia ao eminente Sr. Ministro Barros Monteiro para conhecer do recurso especial e dar-lhe provimento."

Para os atuais e futuros civilistas, eis aqui um tema bastante atraente para pesquisa e monografia.